КАЗНИТЬ НЕЛЬЗЯ ПОМИЛОВАТЬ: и вновь о закупках у единственного поставщика среди субъектов МСП

Уважаемые коллеги!

В одном из предыдущих материалов мы подробно комментировали содержание писем ФАС России от 26.01.2024 г. № 28/5643/24 и Минфина России от 07.06.2023 г. № 24-07-08/52488, на основании которых ряд уважаемых экспертов пришли к выводу о невозможности проведения закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с целью набора 20% норматива закупок у субъектов МСП. Их позиция мотивирована тем, что ни Минфин России, ни ФАС России прямо не упомянули в своих письмах о возможности проведения закупок у единственного поставщика, участниками которых могут быть только субъекты МСП (подп. "б." п. 4 Положения об особенностях участия субъектов МСП в закупках... (утв. Постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352)).

Эта позиция так и могла бы остаться просто позицией (один эксперт считает так, другой иначе, третий считает до десяти и обратно), если бы ее массовое распространение не стало оказывать негативное влияние на правоприменительную практику, в рамках которой одну часть заказчиков начинают привлекать к административной ответственности за непроведение закупок в электронной форме, а другую часть - обвинять в невыполнении норматива закупок у субъектов МСП. При том, что в упомянутых примерах заказчики не сделали ничего противозаконного, а просто проводили неконкурентные закупки среди субъектов МСП без применения электронных магазинов, что не исключается Постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352).
 
Но действительно ли все так плохо и заказчики больше не могут проводить закупки у единственного поставщика только среди субъектов МСП? Давайте разберемся!

Во-первых, любители писем органов власти, проводящие закупки у единственного поставщика только среди субъектов МСП, всегда могут взять на вооружение письма Минфина России от 06.12.2018 № 24-05-09/88660, от 21.01.2022 г. № 24-07-07/3495, в которых прямо указывается на возможность проведения закупок у единственного поставщика, участниками которых могут быть только субъекты МСП. Причем обращаем внимание, что второе письмо вышло уже после появления Постановления Правительства РФ от 16 декабря 2021 г. № 2323, которым введены неконкурентные закупки с участием только субъектов МСП на электронных площадках, предусмотренных ч. 10 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ. С тех пор регулирование закупок с участием субъектов МСП в этой части никак не менялось, поэтому нет правовых оснований для изменения этой позиции.

Во-вторых, проведение закупок у единственного поставщика, участниками которых могут быть только субъекты МСП, не просто не запрещено, а прямо предусмотрено действующим законодательством. Напомним, что п. 8 Постановления Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 предусматривает утверждение перечня товаров, работ, услуг участниками которых являются только субъекты МСП. А п. 18 указанного постановления обязывает заказчика проводить закупки у субъектов МСП, если начальная (максимальная) цена договора не превышает 200 млн. руб. Никаких исключений для закупок до 100 000 (500 000) руб., это правило не содержит - тем самым закупки у единственного поставщика-субъекта МСП должны учитываться в 20% нормативе закупок у субъектов МСП. Иное толкование означало бы запрет проведения у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) любых закупок, включенных в перечень (этот вариант толкования похож на теорию заговора, в который очень сложно поверить). 

Кроме того, Постановлением Правительства РФ от 13.04.2017 № 442 Федеральное казначейство определено уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке функциональных требований к единой информационной системе в сфере закупок. И поскольку ЕИС функционирует в строгом соответствии с нормами Закона № 223-ФЗ (в этом мы просто не можем позволить себе сомневаться), то наличие в ЕИС технической возможности проведения закупок у единственного поставщика с отметкой "закупка только среди субъектов МСП" свидетельствует о соответствии таких закупок требованиям Постановления Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352.

В-третьих, даже беглый анализ правоприменительной практики свидетельствует о том, что закупки у единственного поставщика с участием только субъектов МСП, абсолютно нормально воспринимаются рядом территориальных управлений ФАС России.

Решение Волгоградского УФАС России от 14.12.2023 по делу № 034/10/18.1-1473/2023 (извещение № 32313029946): Согласно письма Министерства Финансов РФ от 07.06.2023 № 24-07-08/52488 достижение годового объема закупок, участниками которых являются только субъекты МСП (закупки в соответствии с подпунктом «б» пункта 4 Положения, утвержденного Постановлением № 1352, в объеме не менее чем 20 процентов совокупного годового стоимостного объема договоров) (далее – Положение), осуществляется путем проведения предусмотренных положением о закупке торгов, иных способов закупки с учетом особенностей, установленных разделом II Положения. С учетом изложенного, а также принимая во внимание положения части 2 статьи 3 и статьи 3.4 Закона о закупках, пункта 20.1 Положения, заказчики могут достигать указанный годовой объем закупок, участниками которых являются только субъекты МСП, путем проведения: 1) конкурентной закупки в электронной форме, участниками которой могут быть только субъекты МСП, особенности осуществления которой установлены статьей 3.4 Закона о закупках; 2) неконкурентной закупки, проводимой в соответствии с пунктом 20.1 Положения с применением механизма «электронного магазина», если условиями такой закупки предусматривается участие в ней только субъектов МСП; 3) неконкурентной закупки, предусматривающей участие нескольких участников закупки, но только из числа субъектов МСП. То есть, пунктом 20(1) Положения предоставлено право заказчику для осуществления закупок, участниками которых являются только субъекты МСП, самостоятельно с учетом имеющейся потребности и специфики осуществляемой заказчиком хозяйственной деятельности предусмотреть в положении о закупке способ неконкурентной закупки, порядок проведения которой устанавливается в соответствии с требованиями указанного пункта Положения (письмо Министерства Финансов РФ от 02.09.2022 № 24-07-07/85718). Таким образом, ни Закон о закупках, ни пункт 20.1 Положения не обязывает заказчика проводить неконкурентную закупку, участниками которой являются только субъекты СМП исключительно в электронной форме.

Решение Якутского УФАС России от 12.02.2022 № 014/07/3-567/2022: Согласно третьему доводу жалобы, Заявитель указывает, что в соответствии с ч. 10 ст. 3.4. Закона о закупках проведение конкурентной закупки с участием субъектом МСП осуществляется заказчиком на электронной площадке, функционирующей в соответствии с едиными требованиями, предусмотренными Федеральным законом от 05.04.2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». По мнению Заявителя в списке, установленном в Приложении №1 к распоряжению Правительства РФ от 12.07.2018 №1447-р ЭТП OTC.RU отсутствует, чем усматривается намеренное недобросовестное поведение при проведении обжалуемой процедуры. Закон о Закупках не устанавливает специальных требований к электронным площадкам, их операторам при осуществлении заказчиками неконкурентных закупок, в связи с чем при их проведении могут привлекаться электронные площадки, в отношении которых не предъявляются требования, предусмотренные статьей 3.3 Закона о закупках. Комиссия Якутского УФАС России отмечает, что данное требование относиться к конкурентным закупкам, в свою очередь обжалуемая закупка, согласно Положению о закупке, является неконкурентной. Таким образом, размещение документации о закупке рассматриваемой состязательной закупки на электронной торговой площадке, не утвержденной Распоряжением Правительства №1447-р, правомерно, и Комиссия Якутского УФАС России, признает данный довод заявителя необоснованным.

Наконец, в одном из дел заказчик был оштрафован за нарушение сроков оплаты субъекту МСП, поскольку "заказчик вправе провести неконкурентную закупку у субъекта МСП не в электронной форме":

Постановление Якутского УФАС России от 27.05.2021 о назначении наказания по делу № 014/04/7.32.3-824/2021: Антимонопольный орган отмечает, что Позицией 14 плана закупок ООО «Мирнинское предприятие жилищного хозяйства» прямо установлена закупка у единственного поставщика (подпрядчика, исполнителя), участниками которой являются только субъекты МСП, на оказание услуг по обращению с ТКО в г. Ленск. Часть 9 статьи 7.32.3 КоАП РФ не содержит в себе положений относительно ее применения только по конкурентным закупкам с субъектами МСП. Подп. «б» п. 4 Положения об особенностях участия субъектов МСП в закупках установлено, что закупки у субъектов МСП осуществляются путем проведения предусмотренных положением о закупке способов закупки. С учетом этого, если Заказчик предусмотрел своим положением о закупке возможность закупки у единственного поставщика, то такая закупка может быть проведена с участниками, являющимися субъектами МСП. Таким образом, Закон о закупках и иные принятые в соответствии с ним нормативные правовые акты Российской Федерации не ограничивают заказчика в праве проводить неконкурентные закупки у субъектов МСП. Требования к форме проведения неконкурентных закупок у субъектов МСП не установлены. Заказчик вправе провести неконкурентную закупку у субъекта МСП не в электронной форме.

В-четвертых, даже если предположить, что Минфин России в письме от 07.06.2023 г. № 24-07-08/52488 и ФАС России в письме от 26.01.2024 г. № 28/5643/24 действительно пытались запретить заказчикам проводить закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), участниками которых могут быть только субъекты МСП (а таких полномочий у них в принципе нет, на что мы не раз обращали внимание читателей), то ничто не мешает заказчикам "подстелить себе соломки".

Например, в перечне товаров, работ, услуг, предусмотренном п. 8 Постановления Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 дополнительно указать, что такой перечень распространяется в том числе и на закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), где участвует несколько участников. А под участием в закупке у единственного поставщика при этом понимается предоставление коммерческих предложений заказчику, размещение информации о реализуемой продукции в сети интернет и т.д. А заказчики, не ограниченные нормами типовых положений о закупке, могут пойти еще дальше и ввести собственное понятие "участие в закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)" в своем положении о закупке.

Тем самым закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) станет соответствовать критерию "неконкурентной закупки, предусматривающей участие нескольких участников закупки, но только из числа субъектов МСП", включенному в письмо Минфина России от 07.06.2023 г. № 24-07-08/52488.

***

Интересуетесь качественным обучением практике закупок по Закону № 223-ФЗ? Требуется индивидуальная консультация по сложным ситуациям?

Заходите на специальную страницу нашего портала.

Еще больше практики закупок ищите в телеграм-канал, вконтакте, дзен и ютуб-канале.