Уважаемые коллеги!
В процессе обсуждения аналитического материала В.В. Дон «ИХ ВСЕГДА ДВОЕ»: о неконкурентных закупках среди субъектов МСП в рамках Закона № 223-ФЗ» авторы обнаружили, что не только многие специалисты, но и эксперты не знают о том, почему письма Минфина и ФАС России не являются официальными разъяснениями действующего законодательства РФ в сфере закупок.
Полагаем необходимым восполнить данный информационный пробел.
Если уважаемые читатели открывали письма Минфина России в сфере закупок, то, наверное, обратили внимание на то, что почти во всех своих письмах сотрудники Минфина России делают следующую оговорку:
Либо в письме Минфина России, как правило, делается следующая оговорка:
В случае, если такие оговорки отсутствуют в тексте письма, то Минфин России для того, чтобы подчеркнуть, что письмо не является официальным разъяснением законодательства в сфере закупок указывает в названии письма на то, что это информационное письмо.
Что касается ФАС России, то здесь ситуация выглядит несколько иначе:
- часто данная служба свои письма, адресованные территориальным органам, называет разъяснениями, но при этом сами разъяснения прилагаются в виде документа под названием «информационное письмо». То есть по названию - это разъяснение, а по содержанию – информационное письмо.
Ответ: нет, конечно. Причина заключается в другом: все указанные письма Минфина России и ФАС России по действующему законодательству действительно не являются официальными разъяснениями ни Закона № 223-ФЗ о закупках, ни Закона № 44-ФЗ о контрактной системе в связи со следующим.
Во-первых, в соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 17 ноября 1997 г. № 17-П разъяснения законов должны приниматься, подписываться и обнародоваться в том же порядке, что и разъясняемый им законодательный акт. Дело в том, что разъяснения законодательных актов являются государственными предписаниями, обязательными для исполнения, адресованными персонально не определенному кругу лиц и рассчитанные на многократное применение. При этом согласно данному постановлению Конституционного Суда РЫ официальные разъяснения законодательных актов содержат конкретизирующие нормативные предписания, общие правила, имеющие нормативный правовой характер и притом наделенные той же юридической силой, что и разъясняемые ими акты – федеральные законы.
До настоящего времени ни одно из этих писем не было размещено или опубликовано в порядке, установленном для публикации нормативно-правовых актов.
Во-вторых, для того, чтобы какому-либо органу исполнительной власти разъяснять нормы какого-либо законодательства в этом самом законодательстве должны быть прописаны полномочия этого органа на предоставление таких разъяснений.
Так, например, в соответствии с пунктом 1 статьи 34.2 Налогового кодекса РФ Минфин России дает письменные разъяснения налоговым органам, налогоплательщикам и налоговым агентам по вопросам применения законодательства РФ о налогах и сборах.
Пунктом 5 части 2 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрено право федерального антимонопольного органа давать разъяснения по вопросам применения им антимонопольного законодательства. Ни Закон № 44-ФЗ о контрактной системе, ни Закон № 223-ФЗ о закупках в состав антимонопольного законодательства не входят.
При этом ни законодательстве РФ о контрактной системе, ни в законодательстве РФ о закупках отдельными видами юридических лиц не предусмотрено в настоящее время полномочий ни Минфина России, ни ФАС России на предоставление официальных разъяснений такого законодательства.
Поэтому Минфин России честно пишет в своих письмах, что они не являются официальными разъяснениями и носят информационный характер.
А вот с ФАС России ситуация обстоит несколько иначе:
- правоприменительная практика территориальных органов ФАС России в субъектах РФ не является одинаковой и зачастую противоречит практике по тем же вопросам Центрального аппарата ФАС России, так как территориальные органы вынуждены учитывать правовые позиции Верховного Суда РФ и арбитражных судов (в первую очередь округов) в своей деятельности. А эти позиции тоже часто взаимно противоречат друг другу.
При этом ФАС России в настоящее время не наделена какими-либо полномочиями по нормативному регулированию сферы закупок, а может только обобщать и анализировать эту складывающуюся противоречивую практику, направляя в адрес своих территориальных органов информационные письма со своим видением тех или иных вопросов применения законодательства.
Если в таких письмах ФАС России производится просто информирование о нормах законодательства в сфере закупок путём его повторения (без искажения буквального смысла), то ФАС России действует в пределах своих полномочий.
Однако, иногда это видение ФАС России является не просто дублированием содержания норм Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ, но выходит за их пределы, то есть такие письма ФАС России приобретают нормативные свойства.
В этих случаях Верховный Суд РФ указывает ФАС России на то, что она превысила свои полномочия, так как она вообще не наделена какими-либо полномочиями на разъяснения законодательства в сфере закупок.
В-третьих, если уважаемые читатели не верят Верховному Суду РФ об отсутствии у ФАС России полномочий на предоставление официальных разъяснений законодательства РФ в сфере закупок, то могут убедиться в этом своими собственными глазами.
Дело в том, что в соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 210-ФЗ "Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг" деятельность по реализации функций федерального органа исполнительной власти, в том числе по предоставлению разъяснений законодательства, отнесена к государственным услугам, оказываемым этим органом.
При этом пунктом 1 статьи 12 данного Федерального закона от 27.07.2010 № 210-ФЗ установлено, что предоставление государственных услуг осуществляется в соответствии с административными регламентами.
В силу прямого указания Федерального закона от 09.02.2009 № 8-ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления" (см. подпункт г) пункта 2 части 1 статьи 13) органы государственной власти обязаны размещать на своём официальном сайте в сети «Интернет» информацию о своих административных регламентах.
Поэтому если уважаемые читатели продолжают не верить Верховному Суду РФ и утверждать, что у ФАС России есть полномочия на разъяснение законодательства РФ о контрактной системе и законодательства РФ о закупках отдельными видами юридических лиц, то для проверки достаточно открыть страницу административных регламентов ФАС России с её официального сайта. Данная страница расположена по адресу в сети «Интернет»: https://fas.gov.ru/documents/type_of_documents/administrativeregulations?filter_materials%5Bcentral%5D=true&filter_materials%5Bdocument_types%5D%5B%5D=170&filter_materials%5Bpravo_document%5D=false&ysclid=ls69sgrnw62164568
На данной странице есть всего два административных регламента по предоставлению функции разъяснения законодательства:
Таким образом, действительно, как абсолютно законно и обоснованно указывает Верховный Суд РФ, ФАС России не наделено в настоящее время полномочиями на предоставление официальных разъяснений законодательства в сфере закупок.
Это может кому-то нравиться или не нравиться, но это бесспорный факт.
При этом авторы не отрицают, что такие информационные письма этих госорганов могут использоваться как один из источников обоснования своей позиции заказчиками и участниками закупок наравне с консультациями самих экспертов, использующими такую некорректную терминологию. Однако, они не являются официальными государственными предписаниями, обязательными для исполнения, адресованными персонально не определенному кругу лиц и рассчитанные на многократное применение (официальными разъяснениями законодательных актов в значении, установленном в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17 ноября 1997 г. № 17-П).
То есть не обязательны для исполнения не только заказчиками, но и самими территориальными органами ФАС России, если вступают в противоречие с действительным (буквальным) смыслом законодательного акта.
Авторы материала:
эксперт в сфере закупок
директор Балтийского тендерного центра, юрист-практик, эксперт в сфере закупок
***
Интересно увидеть наши новые материалы
Подпишись на наш телеграм-канал , вконтакте и дзен, чтобы быть в курсе последних тенденций закупок по Закону № 223-ФЗ
