Решение проблемы НДС и произвольного вмешательства антимонопольных органов в закупки работ, услуг (223-ФЗ)

Уважаемые коллеги!

В последнее время для заказчиков в рамках Закона № 223-ФЗ очень актуальной стала проблема произвольного вмешательства в закупочную деятельность корпоративных заказчиков со стороны ФАС России и её территориальных органов.

С одной стороны, Верховный Суд РФ в своих решения неоднократно указывал на то, что в отличие от Закона № 44-ФЗ целью Закона № 223-ФЗ является не эффективное (в т.ч. экономное) расходование бюджетных средств, а эффективное удовлетворение потребностей самого заказчика в товарах, работах, услугах. Поэтому отношения при осуществлении закупок в рамках Закона № 223-ФЗ являются по своей сути гражданско-правовыми, так как основаны на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

С другой стороны, сам Верховный Суд РФ в некоторых случаях отходит от данной правовой позиции, поддерживая антимонопольные органы в спорах с заказчиками об НДС при осуществлении закупок, оспаривании положений о закупках и т.д.

Естественно, автор не собирается давать оценку правовым позициям Верховного Суда РФ, так как, очевидно, что эти решения нашего высшего суда вызваны стремлением найти необходимый и разумный баланс частных и публичных интересов. В этом заключается одна из целей отправления правосудия.

Однако, у автора, как у практика, возникает закономерный вопрос:

- а есть ли в самом тексте Закона № 223-ФЗ какие-либо положения, которые позволяют, не вступая в противоречие с позициями судебных органов, осуществить закупку необходимого для нужд заказчика?

Ведь, Верховный Суд РФ и арбитражные суды не призваны подменить собой законодателя, а лишь призваны применять законодательные акты при отправлении правосудия.

В связи с этим автор обращает внимание корпоративных заказчиков на пункт 1 части 4 статьи 1 Закона № 223-ФЗ о закупках.

Согласно этой норме Закон № 223-ФЗ не регулирует отношения, связанные с заключением договоров, являющихся производными финансовыми инструментами (за исключением договоров, которые заключаются вне сферы биржевой торговли и исполнение обязательств по которым предусматривает поставки товаров).

Таким образом, законодательство о закупках отдельными видами юридических лиц в силу прямого указания закона не распространяется на договоры на выполнение работ, оказание услуг, являющихся производственными финансовыми инструментами.

При этом автор обращает внимание читателей на то, что законодатель в этой норме подчёркивает, что она распространяется на все договоры, являющихся производственными финансовыми инструментами, в том числе те, которые заключены ВНЕ СФЕРЫ БИРЖЕВОЙ ТОРГОВЛИ (единственное исключение - если такие договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами и заключенные вне биржи, предусматривают поставку товара).

В связи с этим возникает логичный вопрос: а что это за такие договоры, являющиеся производственными финансовыми инструментами?

Ответ на этот вопрос содержится в пункте 1 статьи 302 Налогового кодекса РФ, согласно которой производным финансовым инструментом признается договор, отвечающий требованиям Федерального закона от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее – Закон № 39-ФЗ о рынке ценных бумаг).

В соответствии с пунктом 23 части 1 статьи 2 Закона № 39-ФЗ о рынке ценных бумаг производным финансовым инструментом является договор, предусматривающий ОДНУ ИЛИ НЕСКОЛЬКО СЛЕДУЮЩИХ ОБЯЗАННОСТЕЙ…

Далее, в этой норме закона идет перечисление обязанностей, квалифицирующих договор, как производственный финансовый инструмент, среди которых для заказчиков по Закону № 223-ФЗ особый интерес представляет следующая…

«…обязанность сторон или стороны договора … уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции…, значений показателей, составляющих официальную статистическую информацию, от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования)…»

Пример 1.

Между заказчиком и подрядчиком заключен договор на строительство или реконструкцию какого-либо объекта, в рамках которого предусматривается изготовление и монтаж технологического оборудования.

Допустим, что комплектующие, из которого изготавливается данное оборудование являются иностранным или само монтируемое оборудование является иностранным.

В связи с этим возникают существенные риски как для заказчика, так и для поставщика, так как в период исполнения договора может вырасти курс иностранной валюты, что сделает изготовление и монтаж оборудования нерентабельным

Конечно, можно сказать, что это риски подрядчика и заказчик может направить сведения о нём в Реестр недобросовестных поставщиков. Однако, такой ответ является непрофессиональным – целью заключаемого договора является не создание конфликтной ситуации (спора) между сторонами, а результат – построенный или реконструированный объект заказчик со смонтированным и работающим оборудованием.

Пример 2

Заказчик планирует строительство или реконструкцию определённого объекта. Иностранного монтируемого оборудования в этом примере нет. 

Однако, произошло очередное непредвиденное событие в нашей стране – дефолт, военные действия, девальвация, эпидемия, последствия падения метеорита, восстание искусственного интеллекта (например, ГИС ЕИС)   и пр.

Всё это, как обычно в нашей стране, приводит к росту инфляции (как официальной, так и фактической). Техническая (проектно-сметная) документация становится неактуальной и, естественно, работы по ней не будут выполняться. Стоимость и/или объемы, виды работ необходимо корректировать со всеми вытекающими последствиями (срыв сроков строительства, увеличение стоимости и пр.).

Пример 3.

Корпоративный заказчик хочет провести конкурентную или неконкурентную процедуру закупки. При этом заказчику, являющемуся плательщиком НДС, исходя из принципа экономической эффективности необходимо предъявить НДС к возмещению в рамках главы 21 Налогового кодекса РФ.

Однако, антимонопольные органы под надуманным предлогом пытаются вмешаться в финансово-хозяйственную деятельность корпоративного заказчика и по жалобе какого-либо мнимого, а не реального участника закупки обязывают заказчика при проведении закупки и производить оценку и заключение договора без учёта экономического содержания НДС.

Во всех этих 3-х примерах заказчик, конечно, может впустую потратить огромное количество времени на урегулирование конфликтных ситуаций и споров с подрядчиком и антимонопольными органами, а может заключить вместо этого договор на выполнение работ, оказание услуг, являющийся производным финансовым инструментом.

Речь идёт о так называемом опционном договоре или договоре с отстроченными условиями, согласно которому договор начинает действовать с определённой даты при условии, например, что:

- не будет роста официальной инфляции выше оговорённого сторонами в договоре размера;

- не вырастет выше определённого предела курс иностранной валюты

При этом в таком опционном договоре оговаривается право заказчика, как правило за определённую в таком договоре сумму (пояснение: если не предусмотрена в договоре отсутствие такой платы) предъявить подрядчику, исполнителю требование о его исполнении в течение определённого в договоре времени.

При этом автор обращает внимание читателей на следующие обстоятельства:

- во-первых, право любых организаций-заказчиков на заключение таких договоров прямо предусмотрено статьёй 429.3 Гражданского кодекса РФ. То есть никак не связано с Законом № 223-ФЗ и содержанием Положения о закупке (пояснение: это норма закона прямого действия);

- во-вторых, согласно Указанию Банка России от 16.02.2015 № 3565-У "О видах производных финансовых инструментов" (Зарегистрировано в Минюсте России 27.03.2015 № 36575) опционные договоры, привязанные к указанному автору базисному активу – инфляции, официальной статистике, курсу иностранной валюты, прямо квалифицируются как договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами;

- в-третьих, в силу прямого указания части 1 статьи 51.4 Закона № 39-ФЗ о рынке ценных бумаг такие опционные договоры, являющиеся финансовыми инструментами, могут быть заключены вне биржевой сферы (не на организованных торгах).

Единственное на что следует обратить внимание юристу при подготовке такого договора: в качестве базового актива (отсроченных условий) рекомендуется устанавливать самые простые – инфляцию или курс иностранной валюты, так как привязка к действиям иностранных государств может потребовать участия в договоре кредитной организации, брокера, дилера, специализированного финансового общества (см. ч. 6 ст. 51.4 Закона № 39-ФЗ). А на использование таких базовых активов, как уровень инфляции (статистические данные) и курс валюты, во внебиржевых опционных договорах никаких ограничений нет;

- в-четвёртых, как уже указывалось ранее автором, в силу прямого указания пункта 1 части 4 статьи 1 Закона № 223-ФЗ такие внебиржевые опционные договоры на выполнение работ, оказание услуг полностью выведены из под действия Закона № 223-ФЗ.

Соответственно, антимонопольные органы с таким  внебиржевым опционным договором на выполнение работ, оказание услуг  являющимся производственным финансовым инструментом, ничего сделать не могут в рамках Закона № 223-ФЗ. Этот закон на такие договоры по воле законодателя  не распространяется.

Эта особенность законодательства о закупках отдельными видами юридических лиц позволяет полностью закрывать проблему НДС и попыток произвольного вмешательства в финансово-хозяйственную деятельность корпоративных заказчиков со стороны антимонопольных органов.

Причём огромным плюсом для специалистов по закупкам является то, что эта особенность законодательства не отнимает у них их работу - не распространяется на поставку товаров и может использоваться точечно, то есть при возникновении такой необходимости - для оперативного заключения договора на выполнение работ, оказание услуг без применения положений Закона № 223-ФЗ либо как альтернатива судебным разбирательствам с антимонопольным органом по вопросу реализации права заказчика на вычет НДС или их других произвольных требований, которые являются неадекватными и не разумными с точки зрения заказчика.

***

Требуется индивидуальная консультация или обучение по вопросам заключения внебиржевых опционных договоров на выполнение работ (оказание услуг)?

Заходите на специальную страницу нашего портала.

Также, если Вы хотите узнать о реальных изменениях в законодательстве в сфере закупок и практике его применения, то подпишитесь на наш портал в телеграм-канал, вконтакте, дзен и ютуб-канале.

***

Автор надеется, что данная информация будет являться полезной для корпоративных заказчиков.