ВАЖНО: меры национального режима, предусмотренные постановлением Правительства РФ от 23.12.2024 г. № 1875, не применяются при закупке товаров конкретных производителей в случаях, предусмотренных Законом № 44-ФЗ и Законом № 223-ФЗ

Уважаемые коллеги!

В ходе подготовки и проведения процедур закупок как рамках Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ обнаружили, что новое постановление Правительства РФ от 23.12.2024 г. № 1875 «О мерах по предоставлению национального режима при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Постановление № 1875, ПП РФ № 1875) обнаружили, что данное постановление не содержит закрытого (исчерпывающего) перечня случаев, когда данное постановление не подлежит применению.

Да, на первый взгляд, данное утверждение противоречит содержанию пункта 5 и 6 Постановления № 1875, где перечисляются случаи неприменения запретов и ограничений на закупку иностранных товаров.

Однако, если открыть пункт 3 этого же постановления, то из него можно увидеть, что случаи неприменения запретов, ограничений и преимуществ приведены и в этом пункте, который прямо предусматривает:

- неприменение запретов и ограничений в случае несовпадения наименования закупаемых товаров с наименованиями и кодами ОКПД2, предусмотренных приложение 1 и 2 к  постановлениюсм. п.п. д) п. 4 ПП РФ № 1875;

- неприменение запретов, ограничений и преимуществ на поставку иностранных товаров в отношении офсетных договоров (контрактов) с поставкой товара, произведенного в соответствии с таким договором (контрактом) см. п.п. и) п. 4 ПП РФ № 1875;

- неприменение запретов, ограничений и преимуществ   в отношении закупок лекарственных препаратов и медицинских изделий в целях розничной торговли, проводимых аптечными организациями в рамках Закона № 223-ФЗ - см. п.п. к) п. 4 ПП РФ № 1875;

- неприменение запретов, ограничений и преимуществ при осуществлении закупок программного обеспечения, сведения о котором и (или) о закупке которого составляют государственную тайну см пп. о) п. 4 ПП РФ № 1875;

Также пп. к) п. 10 ПП РФ № 1875 предусмотрено временное (на срок до 01.07.2025 г.) неприменение запретов на поставку иностранных товаров по ряду позиций приложения № 1 к этому постановлению для заказчиков в рамках Закона № 223-ФЗ.

Таким образом, из самого текста Постановления № 1875 следует, что  перечень случаев неприменения запретов и ограничений, перечисленных в пунктах 5 и 6 данного постановления, не является закрытым (исчерпывающим). Само постановление в других пунктах предусматривает  другие основания неприменения ПП РФ № 1875,  как в отношении запретов, ограничений, так и преимуществ.

Это бесспорный факт, основанный на буквальном толковании содержания этого подзаконного акта.

В связи с этим возникает закономерный вопрос: если в пунктах 5 и 6 ПП РФ № 1875 не перечислены все случаи неприменения запретов и ограничений, то, возможно, такие случаи есть и в самом Законе № 223-ФЗ и Законе № 44-ФЗ?

Ответ на этот вопрос является положительным.

Во-первых, в силу прямого указания подпункта а) пункта 2 части 4 статьи 3.1-4 Закона № 223-ФЗ ограничение на закупку иностранных товаров  распространяется исключительно на конкурентные процедуры закупок, при проведении которых формируются извещение (документация) о такой конкурентной закупке.

Соответственно, из буквального толкования данной нормы закона ограничения за закупки в рамках Закона № 223-ФЗ не применяются   К ЛЮБЫМ НЕКОНКУРЕНТНЫМ ЗАКУПКАМ, в том числе осуществляемым в электронной форме. Подробности см. в материале: ВАЖНО: постановление Правительства РФ № 1875 от 23.12.2024 не применяется при проведении закупок для субъектов МСП через «электронный магазин»

Во-вторых, и  Законе № 44-ФЗ и в Законе № 223-ФЗ существуют специальные нормы закона, которые в ряде случаев разрешают заказчикам осуществлять закупки товаров конкретных производителей (с указанием конкретного товарного знака) без установления возможности участникам закупки предложить эквивалентный товар.

Например, в рамках Закона № 44-ФЗ это закупка медицинских изделий, специализированных продуктов лечебного питания, необходимых для назначения пациенту по медицинским показаниям (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии – см. п. г) пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Несмотря на то, что данное основание не упомянуто в пунктах 5 и 6 Постановления № 1875 -  в перечне исключений из случаев запретов и ограничений, но заказчику всё равно придётся приобрести данные медизделия, специализированные продукты питания пациентам на основании решения врачебной комиссии:

- поставка эквивалентных медизделий и специализированного лечебного питания здесь объективна невозможна, так как это может причинить вред жизни и здоровью пациента и повлечь не только административную, но и уголовную ответственность должностных лиц заказчика. При этом в рамках данного основания закупки товара конкретного производителя с конкретным товарным знаком не могут быть объективно применены не только запреты и ограничения, но и преимущества, так как заказчику необходим товар конкретного производителя и в силу указанной специальной нормы Закона № 44-ФЗ он (заказчик) вправе его закупить.

Поэтому в отношении всех указанных в Законе № 44-ФЗ случаев допустимости  закупки товаров с конкретным товарным знаком (это подпункты а), б), в), г) пункта 1 части 1 статьи 33 данного закона) меры национального режима (как запреты, ограничения, так и преимущества) не могут быть применены в связи с наличием специальной нормы федерального закона, которая имеет приоритет над подзаконным актом.

Аналогичная ситуация имеет место и в рамках Закона № 223-ФЗ.

Например, заказчику в рамках Закона № 223-ФЗ необходимо закупить товар конкретного производителя (с конкретным товарным знаком) в рамках исполнения государственного или муниципального контракта. Заказчик не вправе нарушить условия данного контракта, поскольку, например, в некоторых случаях будет идти речь не только о гражданско-правовой, но и административной и уголовной ответственности должностных лиц заказчика (например, неисполнение госконтракта в рамках государственного оборонного заказа).

Поэтому Закон № 223-ФЗ (пп. в) части  6.1) прямо разрешает заказчику в рамках Закона № 223-ФЗ осуществить такую закупку товара конкретного производителя в рамках исполнения государственного или муниципального контракта.  При этом ни о каких мерах национального режима (запретах, ограничения, преимуществах), связанных с возможностью поставки эквивалентного товара,  объективно не может быть и речи, несмотря на то, что в пунктах 5 и 6 ПП РФ № 1875 об этом не сказано.

В связи с этим в отношении всех предусмотренных в Законе № 223-ФЗ случаев допустимости товаров конкретных производителей (это подпункты а), б), в), г)  пункта 3 части 6.1 статьи 3) меры национального режима в сфере закупок (запреты, ограничения и преимущества) не могут быть применены, так как законом в данных случаях разрешена закупка конкретного товара в соответствии с потребностями заказчика.

Также обращаем внимание читателей на то, что в отличие от Закона № 44-ФЗ Закон № 223-ФЗ в пункте 3 части 1 статьи 3 не содержит закрытого перечня оснований для закупки товаров конкретных производителей:

- заказчик вправе осуществить закупку любого товара, если это не влечёт необоснованного ограничения количества участников закупки, в том числе не указанного в подпунктах  а), б), в), г)   пункта 3 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ (пояснение: это следует из содержания пункта 2 части 6.1 статьи 3). С учётом разъяснений, содержащихся в пункте 10 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) указание конкретного производителя при осуществлении закупки допускается, если это вызвано спецификой товара, в том числе «поставка эквивалентного товара приведет к дополнительным и подтвержденным затратам, превышающим возможную выгоду заказчика».

Что касается возможных возражений читателей о том, что в Постановлении № 1875 об этом прямо не сказано и о том, что реализации этих норм Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ якобы препятствует невнесение изменений в текст  этого постановления, то обращаем внимание читателей на следующее обстоятельство:

- во-первых, речь идёт о специальных нормах Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ о закупке товаров конкретных производителей. Постановление Правительства РФ № 1875 не отменяет и не изменяет эти специальные нормы;

- во-вторых, в силу прямого указания части 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ законодательство о контрактной системе основывается на положениях  Гражданского кодекса РФ, а согласно части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ Гражданский кодекс РФ прямо включён в правовую основу закупок в рамках данного закона.

При этом в соответствии с пунктом 5 статьи 3 Гражданского кодекса РФ в случае противоречия постановления Правительства РФ закону применяется соответствующий закон.

Таким образом, какие-либо законные препятствия для продолжения применения специальных норм Закона № 44-ФЗ 9  и Закона № 223-ФЗ (пункты 2 и 3 части 6.1) о закупках товаров конкретных производителей (с конкретным товарным знаком) в настоящее время отсутствуют. При этом необходимость закупки товара конкретного производителя в рамках закона делает невозможным закупки такого товара с установлением мер национального режима (запретов, ограничений, преимуществ), так как может привести к закупке иного эквививалентного товара.


Авторы материала*:

Байрашев Виталий Радикович

эксперт в сфере закупок

Дон Виктор Викторович

директор Балтийского тендерного центра, юрист-практик, эксперт в сфере закупок

*@ Все права на материал принадлежат авторам. Допускается (без дополнительного согласования) распространение и размещение на сайтах и в соцсетях активной гиперссылки на материал с использованием не более чем 10% текста оригинала. Исключения, которым авторы разрешают полностью использовать материал: тг-канал Дмитрия Исютина-Федоткова "Корпоративные закупки" и электронный журнал "ПРОГОСЗАКАЗ.РФ" (гл. редактор Гурин О.Ю.).

***

Интересно увидеть наши новые материалы

Подпишись на наш телеграм-канал , вконтакте и дзен, чтобы быть в курсе последних тенденций закупок по Закону № 223-ФЗ 



Редакция портала 223-expert.ru

тел. + 7(4012) 37-33-77, +7 (911) 46-09-401

info@223-expert.ru