Думать – вот самая тяжелая работа. Поэтому мало кто за нее берется.
Генри Форд
В процессе обсуждения практически любого вопроса, связанного с применением Законов № 44-ФЗ и № 223-ФЗ, будь то профессиональные форумы, социальные сети или даже тематические конференции, довольно быстро возникают мнения, транслирующие в различных интерпретациях многочисленные письма органов власти и отдельные примеры из правоприменительной практики. В век быстрого распространения информации почти на любой, даже самый незначительный вопрос найдутся и информационные письма, и практика, способные развеять остатки сомнений.
В результате этих дискуссий нередко складывается впечатление, что его участниками найдено самое надежное решение, которым и следует руководствоваться всем и каждому в подобных ситуациях. Но какова обратная сторона этого чрезмерно распространенного желания подкреплять каждое свое действие письмами органов власти и правоприменительной практикой? Посмотрим на нее на некоторых не самых очевидных примерах.
Они взяли всё на себя: о государственных информационных системах
Уже второй год главной темой обсуждения в закупках по Закону № 223-ФЗ остается импортозамещение. Однако среди множества нюансов применения Постановления Правительства РФ от 23.12.2024 № 1875 профессиональным сообществом практически без возражений был принят тезис о том, что реестр российской промышленной продукции служит исключительно для целей подтверждения страны происхождения товара, а данные каталога продукции государственной информационной системы промышленности (далее – ГИСП) не могут быть использованы для определения достоверности сведений в заявках участников закупки.
Источником уверенности в данном тезисе послужило распространенное еще в рамках применения Закона № 44-ФЗ письмо Минпромторга России от 04.10.2023 № 106238/12, активно цитируемое в административной и судебной практике по Закону № 223-ФЗ и пересказанное Центральным аппаратом ФАС России в качестве своей позиции на одном из публичных мероприятий[1].
При этом даже поверхностный анализ соответствующих нормативных правовых актов свидетельствует об ошибочности вышеуказанных выводов. В частности, в соответствии с подп. к) п. 4 Правил создания, эксплуатации и совершенствования государственной информационной системы промышленности (утв. Постановлением Правительства РФ от 25.07.2015 № 757) каталог продукции ГИСП является непосредственным компонентом ГИСП, и согласно п. 39 Приложения 1 к Приказу Минпромторга России от 23.06.2016 № 2091 каталог продукции ГИСП предназначен для получения информации о продукции и ее сравнения.
В свою очередь, сама ГИСП создана в целях реализации промышленной политики, включая создание условий для импортозамещения, и должна включать в себя информацию о характеристиках промышленной продукции (ч. 1, п. 3 ч. 4 ст. 14 Федерального закона от 31.12.2014 № 488-ФЗ "О промышленной политике в Российской Федерации").
Кроме того, вся информация, содержащаяся в любых государственных информационных системах, включая ГИСП, является официальной, а ответственность за обеспечение актуальности и достоверности содержащихся в государственных информационных системах сведений возложена на уполномоченные государственные органы (ч. 9 ст. 14 Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"). В случае с ГИСП таким уполномоченным органом является Минпромторг России[2].
И поскольку использование заказчиками любых других государственных информационных систем при рассмотрении заявок для определения достоверности содержащихся в них сведений обычно не вызывает никаких вопросов у контролирующих органов, то автору совершенно непонятны причины, по которым использование для этой же цели каталога продукции ГИСП вызывает такое устойчивое неприятие в сложившейся практике[3].
Дело принципа: о размывании разъяснениями правового регулирования
Другим часто обсуждаемым вопросом является обеспечение конкуренции в корпоративных закупках. Отсутствие необоснованных ограничений конкуренции к участникам закупки – один из ключевых принципов Закона № 223-ФЗ, нарушение которого может грозить заказчику юридической ответственностью[4].
Несмотря на то, что Закон № 223-ФЗ все еще остается довольно рамочным законом, наделяющим положение о закупке статусом основного регламентирующего закупочную деятельность заказчика документа, в действительности наличие огромного массива разъяснительных писем и правоприменительной практики серьезно ограничивает допустимые форматы проведения корпоративных закупок. Появился даже неформальный термин «фасоустойчивость закупки», означающий вероятность успешного отстаивания заказчиком того или иного подхода к закупке в случае ее обжалования в антимонопольном органе.
Например, даже в отсутствие каких бы то ни было формальных запретов в Законе № 223-ФЗ почти каждый заказчик знает о том, что нельзя устанавливать квалификационные требования к участникам закупки, нельзя требовать в составе заявки документы на предлагаемые к поставке товары, нельзя требовать предоставление поставщиками образцов продукции[5].
Постепенное изменение подходов к корпоративным закупкам от «разрешено все, что не запрещено» в сторону «запрещено все, что не разрешено» все чаще прослеживается не только в антимонопольной, но и в судебной практике. В частности, в последнее время суды вслед за антимонопольными органами, давая оценку действиям заказчиков, все чаще говорят о том, что Закон № 223-ФЗ не предусматривает то или иное право заказчика безотносительно содержания его положения о закупке[6].
Однако последовательно отстаиваемая антимонопольными органами позиция о недопустимости создания любых ограничений к участию в закупках неожиданно развернулась на 180 градусов, когда в письме ФАС России от 22.06.2023 № 28/48914/23 антимонопольный орган согласился с письмом Минфина России от 16.03.2023 № 24-07-08/22356. В том письме отмечалась недопустимость коллективного участия субъектов малого и среднего предпринимательства (далее – субъекты МСП) в конкурентных закупках, участниками которых могут быть только субъекты МСП.
Подробно проанализировав эту проблему, автор пришел к выводу о прямом противоречии сделанных в перечисленных письмах выводов фактическому содержанию Закона № 223-ФЗ. И так как эти письма, очевидно, оказывали и будут оказывать заметное влияние на правоприменительную практику, что в данном случае крайне чувствительно для субъектов МСП, то проведенный анализ был опубликован в виде статьи в открытом доступе[7].
Оставляя рассмотрение доводов той статьи на самостоятельное изучение читателя, отметим, что за прошедшие 3 года ситуация практически не изменилась: и в административной[8], и в судебной[9] практике продолжает доминировать подход о недопустимости коллективного участия субъектов МСП в конкурентных закупках, предусмотренных ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ.
Тем самым, мы видим наглядный пример того, как наличие двух широко растиражированных писем органов власти буквально переворачивает правоприменительную практику в отсутствие каких-либо предшествующих этим письмам изменений законодательства или иных разумных оснований.
Не хочешь - заставим: об обжаловании разъяснительных писем в судах
Некоторые информационные письма органов власти применяются на практике настолько часто, что становятся предметом отдельных судебных разбирательств, когда отдельные заинтересованные лица оспаривают их содержание. И хотя в некоторых случаях заявителям это удается, гораздо чаще суды отказывают в признании таких писем недействующими, тем самым делая оспоренное письмо еще более заметным и часто используемым в практике.
Одним из них является письмо ФАС России от 12.09.2019 г. № ИА/79982/19, в котором антимонопольный орган делает вывод о невозможности приостановки исполнения предписаний, выданных по результатам рассмотрения жалоб на закупки по Закону № 223-ФЗ, в случае их судебного обжалования. Напомним, что в судебной практике преобладал иной подход, позволяющий заказчикам не исполнять такие предписания в случае их оспаривания в арбитражном суде[10].
Апелляционное определение Верховного суда РФ от 25.02.2021 г. № АПЛ20-532, в котором отказано в признании недействующим п. 1 письма ФАС России от 12.09.2019 г. № ИА/79982/19, в действительности легализовало изложенный в упомянутом письме подход, что привело к регулярному привлечению к административной ответственности заказчиков, которые откладывают исполнение предписаний антимонопольных органов, ссылаясь на их обжалование в арбитражном суде[11].
В отсутствие решения Верховного суда РФ в пользу антимонопольного органа правоприменительная практика по данному вопросу едва ли изменилась бы коренным образом. Тем более, что содержание рассмотренного в этом письме законодательства не менялось.
Еще более значимым для практики корпоративных закупок и безуспешно оспоренным письмом является письмо ФАС России от 22.08.2018 № АД/66562/18, в котором указывается на невозможность учета системы налогообложения участников закупки при оценке их заявок. Серьезность этого вопроса обусловлена тем, что ряд заказчиков имеют существенные налоговые выгоды в ситуации, когда участник закупки является плательщиком НДС на общей системе налогообложения, однако различные попытки учесть систему налогообложения участников закупки при оценке заявок обычно не находят понимания у антимонопольных органов и судов.
Практика в отношении возможности или невозможности учета системы налогообложения участников закупки при оценке заявок еще долго могла бы оставаться неоднородной, однако появление решения Верховного суда РФ от 23.11.2023 № АКПИ23-809, поддержавшего в споре антимонопольный орган, однозначно повернуло вектор принимаемых решений не в пользу заказчиков. После этого и попытка урегулировать этот вопрос в интересах крупных заказчиков с помощью внесения изменений в Закон № 223-ФЗ (законопроект № 719907-8) не нашла поддержки в Государственной Думе.
Следует подчеркнуть, что по данному вопросу в Законе № 223-ФЗ по-прежнему отсутствует полноценное правовое регулирование, а высказанная в указанном письме правовая позиция отвечает скорее интересам участников закупки на упрощенной системе налогообложения, а не финансовым интересам заказчиков и установленному Законом № 223-ФЗ принципу реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика[12].
***
Разумеется, применение писем органов власти и правоприменительной практики остается важным инструментом для обоснования заказчиком своих действий перед контролирующими органами, несмотря на то что формально ни письма органов власти, ни правоприменительная практика источником права в Российской Федерации не являются. И об этом обстоятельстве следует мотивированно упоминать всякий раз, когда при рассмотрении спора аргументы оппонента сводятся к цитированию различных писем и практики[13].
В то же время избыточная концентрация внимания только на письмах и практике существенно обедняет уровень профессиональных дискуссий в сфере закупок. Большая часть времени многих обсуждений уходит не на установление истинного смысла первоисточника (анализ содержания различных нормативных правовых актов в связке друг с другом), а на поиск и транслирование готовых ответов-разъяснений и их весьма специфическую интерпретацию, особенно в тех случаях, когда эти разъяснения лишь поверхностно затрагивают обсуждаемый вопрос[14].
В результате основное внимание специалистов по закупкам смещается в сторону побочных вопросов, а непонимание ими истинного содержания нормативных правовых актов приводит к дополнительным издержкам в виде административных штрафов, которые при ином подходе к работе можно было бы и не платить (ведь с письмами-разъяснениями и административной практикой обычно принято соглашаться, а не ставить их содержание под сомнение).
Страдает от такого перекоса внимания в сторону разъяснительных писем, по мнению автора, и контрольная деятельность. Унификация практики на основании разъяснительных писем, конечно, экономит время контролирующих органов, однако действительно важным для эффективного контроля представляется не следование широко распространенным подходам, а тщательное изучение обстоятельств конкретного дела с целью принятия юридически обоснованного решения.
[1] Совещание с территориальными органами ФАС России и Уполномоченными органами субъектов Российской Федерации от 18.03.2025. URL: https://fas.gov.ru/p/presentations/800 (дата обращения 01.05.2026).
[2] п. 5 Правил создания, эксплуатации и совершенствования государственной информационной системы промышленности (утв. Постановлением Правительства РФ от 25.07.2015 № 757)
[3] См. напр., решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2025 по делу № А40-211495/2025, решение Московского УФАС России от 05.02.2026 по делу № 077/07/00-874/2026, решение Тамбовского УФАС России от 03.09.2025 по делу № 068/07/3-574/2025, Чувашского УФАС от 21.02.2025 по делу № 021/07/3-102/2025.
[4] Кстати, сама по себе возможность признания в качестве нарушения законодательства несоблюдение установленных таким законодательством принципов и последующее за этим привлечение должностных и юридических лиц к административной ответственности представляется весьма спорной, что, впрочем, не помешало ей со временем стать нормой в правоприменительной практике корпоративных закупок.
[5] При том, что любое из этих требований абсолютно нормально воспринимается и исполняется теми же участниками закупки в коммерческих закупках, не отягощенных нормами Закона № 223-ФЗ.
[6] См., напр., Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.09.2025 по делу № А40-252523/2024, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 09.10.2023 по делу № А60-72475/2022, решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2025 по делу № А40-193751/2025, решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2025 по делу №А53-850/2025.
[7] Байрашев В.Р., Исютин-Федотков Д.В. Коллективное участие в закупках только среди субъектов МСП: быть или не быть? // Прогосзаказ.рф. 2023. № 11. С. 46 - 53. URL: https://clc.li/UIAtN (дата обращения 01.05.2026).
[8] См., напр., решения Московского УФАС от 21.04.2026 по делу № 077/07/00-4697/2026 и от 17.07.2025 по делу № 077/07/00-8797/2025, решение Санкт-Петербургского УФАС России от 24.12.2025 № Т02-537/25, решение Новгородского УФАС России от 20.03.2025 № 053/07/3-125/2025.
[9] См., напр., Постановление 5 ААС от 30.07.2025 по делу № А59-8032/2024, решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.11.2024 по делу № А40-151424/2024 (оставлено без изменения 9 ААС), решение Арбитражного суда Чувашской республики от 04.07.2024 по делу № А79-9323/2023. Противоположный подход, учитывающий позицию автора, отмечен в Постановлении 9 ААС от 07.10.2025 по делу № А40-45512/2025.
[10] См. подробнее Байрашев В.Р. Об обжаловании решений и предписаний ФАС России в контексте новой правовой позиции Верховного Суда РФ // Прогосзаказ.рф. 2021. № 8. С. 43 - 48. URL: https://clc.li/zwLDm (дата обращения 01.05.2025)
[11] См., напр., решения ФАС России от 17.06.2025 № 223ФЗ-273/25, от 12.08.2024 № 223ФЗ-258/24, Постановление ФАС России от 09.08.2023 по делу № 28/04/19.5-1666/2023 (отменено по процессуальным основаниям решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.11.2023 по делу № А40-189822/2023)
[12] Кстати, в результате сложившейся практики и бюджетная система недополучает значительную систему налоговых поступлений, что отмечалось в монографии: Кикавец В.В., Цареградская Ю.К. Финансовый контроль публичных закупок в Российской Федерации. – М.: Проспект, 2022. – 208 с.
[13] См. Дон В.В., Байрашев В.Р. „Закупочный ликбез“: почему письма Минфина и ФАС России не являются официальными разъяснениями законодательства в сфере закупок» // Прогосзаказ.рф. 2024. № 4. URL: https://clc.li/DaniW (дата обращения 01.05.2026).
[14] См., напр., на портале 223-expert.ru статью Дон В.В. «Их всегда двое»: о неконкурентных закупках среди субъектов МСП в рамках Закона № 223-ФЗ. URL: https://clc.li/jOMGA (дата обращения 01.05.2026).
