И ещё раз о механизме предоставления нацрежима при осуществлении закупок субъектами естественных монополий: Казначейство России оказалось право!

Уважаемые коллеги!

Вот уже почти месяц представителей заказчиков-субъектов естественных монополий занимает вопрос о том, какой механизм применения мер национального режима из числа предусмотренных постановление Правительства РФ от 23.12.2024 г. № 1875 им применят (далее – ПП РФ № 1875, Постановление № 1875) им применять при осуществлении закупочной деятельности:

- запреты, ограничения и преимущества или соблюдение обязательной минимальной доли закупок товаров, работ, услуг российского происхождения?

Данный вопрос возник из-за того, что  согласно подпункту л) пункта 4 ПП РФ № 1875  запреты, ограничения, преимущества не распространяются на закупки, осуществляемые в соответствии с  Законом № 223-ФЗ на отдельных заказчиков, указанных в абзаце втором подпункта "л"  данного пункта.

При этом в указанном абзаце втором подпункта «л» пункта 4 ПП РФ № 1875, по мнению автора, видимо перепутали окончания во фразе «хозяйственных обществ, являющихся субъектами естественных монополий или организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности» - см.:

Написано во втором предложении абзаца л) пункта 4 ПП РФ № 1875

Предположительно хотели написать во втором предложении абзаца л) пункта 4 ПП РФ № 1875

л) минимальная обязательная доля, предусмотренная пунктом 2 настоящего постановления:

 

применяется при осуществлении в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" закупок отдельными заказчиками, являющимися хозяйственными обществами, указанными в пунктах 1 - 3 части 2 статьи 1 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением хозяйственных обществ, включенных в сводный реестр организаций оборонно-промышленного комплекса, предусмотренный постановлением Правительства Российской Федерации от 20 февраля 2004 г. N 96 "О сводном реестре организаций оборонно-промышленного комплекса", а также хозяйственных обществ, являющихся субъектами естественных монополий или организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения

л) минимальная обязательная доля, предусмотренная пунктом 2 настоящего постановления:

 

применяется при осуществлении в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" закупок отдельными заказчиками, являющимися хозяйственными обществами, указанными в пунктах 1 - 3 части 2 статьи 1 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением хозяйственных обществ, включенных в сводный реестр организаций оборонно-промышленного комплекса, предусмотренный постановлением Правительства Российской Федерации от 20 февраля 2004 г. N 96 "О сводном реестре организаций оборонно-промышленного комплекса", а также хозяйственными обществами, являющихся субъектами естественных монополий или организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения

Данное предположение о том, что все хозяйственные общества, в том числе являющиеся субъектами естественных монополий и организациями, осуществляющими регулируемые сферы деятельности в сфере ЖКХ, подтверждается пояснительной запиской к тексту проекта Постановления № 1875, размещённой на сайте Минфина России:

- см. пункт 3 пояснительной записки:

«В этой связи, принимая во внимание, что государственные корпорации, государственные компании, публично-правовые компании, бюджетные учреждения, автономные учреждения являются некоммерческими организациями, учитывая положения Федерального закона от 28 декабря 2010 г. № 390-ФЗ "О безопасности", Федерального закона от 26 июля 2017 г. № 187-ФЗ "О безопасности критической информационной инфраструктуры Российской Федерации", Указа Президента Российской Федерации от 2 июля 2021 г. № 400 "О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации", соответствующие запреты, ограничения, преимущество не применимы в отношении отдельных заказчиков по Закону № 223-ФЗ из числа хозяйственных обществ (далее - отдельные заказчики).

В отношении отдельных заказчиков проект постановления устанавливает минимальную обязательную долю закупок товаров российского происхождения по аналогии с положениями постановления Правительства Российской Федерации от 3 декабря 2020 г. № 2013 "О минимальной доле закупок товаров российского происхождения" (далее - Постановление № 2013) по перечню определяемому проектом постановления (далее - перечень № 3)».

Таким образом, из пояснительной записки прямо следует, что запреты, ограничения и преимущества не распространяются НА ВСЕ ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ ОБЩЕСТВА, в том числе являющиеся субъектами естественных монополий или осуществляющих регулируемые виды деятельности.

При этом Минфин России в этом пункте пояснительной записки к проекту Постановления Правительства РФ ссылается на необходимость соблюдения требований международного договора, заключенного Российской Федерацией, а именно:

- положения подпункта "а" пункта 8 статьи III, статья XXI Генерального соглашения по тарифам и торговле, являющегося приложением к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.

Однако, в тексте уже подписанного Постановления Правительства РФ № 1875 была допущена вышеуказанная опечатка в тексте (в окончаниях слов), в результате которой все субъекты естественных монополий и организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности,  с учётом подпункта «л» и «м»  пункта 4 ПП РФ № 1875 обязаны применять запреты, ограничения и преимущества, а не механизм квотирования.

Данная опечатка в тексте ПП РФ № 1875 очевидна и автором, как и некоторыми экспертами – см. телеграмм-канал Дмитрия Исютина-Федоткова «Корпоративные закупки» -  об этом было сказано.

Однако, другие эксперты – В.Р. Байрашев обратили внимание на то, что функционал ГИС ЕИС указывает на то, что запреты, ограничения и преимущества не применяются  в отношении хозяйственных обществ, являющихся субъектами естественных монополий или осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере ЖКХ.

Это вызвало упреки со стороны специалистов по закупкам в адрес сотрудников Казначейства России в части несоответствия функционала ГИС ЕИС требованиям ПП РФ № 1875 с 01.01.2025 г.

Однако, по результатам дополнительного изучения норм ПП РФ № 1875 считаю, что Казначейство России абсолютно право и функционал ГИС ЕИС соответствует требованиям ПП РФ № 1875 в связи со следующим.

Обращаю внимание читателей на то, что  Постановление № 1875  не состоит из двух подпунктом «л» и «м» пункта 4  данного постановления, а включает в себя в качестве неотъемлемой части следующее приложение:

- Положение о требованиях к форме и содержанию отчета об объеме закупок товаров российского происхождения, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых российскими гражданами, российскими юридическими лицами, о порядке формирования и размещения такого отчета в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", о порядке предоставления федеральному органу исполнительной власти, указанному в части 7 статьи 14 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и части 7 статьи 3.1-4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", доступа к информации, содержащейся в таких отчетах, размещенных в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о порядке рассмотрения таких отчетов и оценки результатов осуществления в отчетном году указанных закупок этим федеральным органом исполнительной власти (далее – Положение об отчетности о закупках российской продукции в рамках ПП РФ № 1857).

При этом  в силу прямого указания подпункта «з» пункта 7 Положения об отчетности о закупках российской продукции в рамках ПП РФ № 1857 отчётность о соблюдении запретов и ограничений на закупку иностранной продукции формируют только хозяйственные общества, включенные в Сводный реестр организаций-ОПК, а все остальные хозяйственные общества, перечисленные в  пунктах 1-3 части 2 статьи 1 Закона № 223-ФЗ, в том числе являющиеся субъектами естественных монополий и организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности, предоставляют отчётность по соблюдению правил квотирования (приложение № 3 к ПП РФ № 1875).

Привожу текст подпункта «з» пункта 7 Положения об отчетности о закупках российской продукции в рамках ПП РФ № 1857 дословно:

«з) предусмотренные подпунктом "а" пункта 5 настоящего Положения наименование и код товара указываются отдельными заказчиками, являющимися хозяйственными обществами, указанными в пунктах 1 - 3 части 2 статьи 1 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением хозяйственных обществ, включенных в сводный реестр организаций оборонно-промышленного комплекса, предусмотренный постановлением Правительства Российской Федерации от 20 февраля 2004 г. N 96 "О сводном реестре организаций оборонно-промышленного комплекса", в соответствии с наименованием товара и его кодом, содержащимися в приложении N 3 к постановлению Правительства Российской Федерации от 23 декабря 2024 г. N 1875.

Очевидно, что если хозяйственные общества, являющиеся субъектами естественных монополий и организациями, осуществляющие регулируемые виды деятельности, предоставляют годовой отчет о соблюдении обязательной минимальной доли закупок товаров российского происхождения (по приложению № 3 к ПП РФ № 1875), то на них не распространяются запреты и ограничения (приложения № 1 и № 2 к ПП РФ № 1875), так как это взаимоисключающие механизмы национального режима в рамках Постановления № 1875.

Поэтому функционал ГИС ЕИС в этой части полностью соответствует тексту Постановления № 1875.

Однако, согласно утверждению автора телеграмм-канала Дмитрия Исютина-Федоткова «Корпоративные закупки» сотрудники Минфина России в ответ на его обращение предоставили ему ответ, в котором указали, что хозяйственные общества, являющиеся субъектами естественных монополий или организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности, не обязаны применять механизм квотирования (приложение № 3 к ПП РФ № 1875), а должны соблюдать запреты, ограничения и преимущества. Ссылка на извлечение из предоставленного ответа доступна по адресу: https://t.me/zakupki_fz_223/3303 .

Если сотрудники Минфина России, действительно, дали такой ответ, то у автора возникает не только вопрос о соответствии этих сотрудников занимаемым ими должностям, но и сомнения в наличии у них инстинкта самосохранения:

- во-первых, данная позиция противоречит другой указанной части (пунктам) Постановления № 1875 и функционалу ГИС ЕИС в части отчетности, на которые Казначейство России потратило бюджетные средства (пояснение: на взгляд автора, действия Казначейства при формировании функционала ГИС ЕИС полностью основаны на ПП РФ № 1875);

- во-вторых, применение хозяйственными обществами, являющимися субъектами естественных монополий или организациями в сфере ЖКХ, механизмов нацрежима для заказчиков в рамках Закона № 44-ФЗ противоречит международным договорам РФ, на что само Министерство финансов РФ указывало в своей пояснительной записке к проекту Постановления № 1875;

- в-третьих, реализация этой идеи приведёт к неизбежному росту тарифов субъектов естественных монополий и организаций ЖКХ.

В результате, по мнению автора, может возникнуть грандиозный скандал, который в свою очередь может выйти на уровень Правительства РФ и Президента РФ, а также очень неблагоприятно сказаться на дальнейшей карьере того, кто пишет такие ответы, не задумываясь об их последствиях (пояснение: если указанный Дмитрием  Исюткиным-Федотковым  его  телеграмм-канале официально предоставлялся ему и/или другим лицам).

Что же делать в этой ситуации хозяйственным обществам, являющимися субъектами естественных монополий и организациям ЖКХ?

На взгляд автора, указанная коллизия норм в Постановлении № 1875 до внесения изменений в него может быть разрешена следующим способом.

Законное решение проблемы возникшей коллизии норм ПП РФ № 1875:

В силу прямого указания части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ правовую основу закупки товаров, работ, услуг в рамках этого закона составляет в том числе и Гражданский кодекс РФ.

В соответствии с требованиями пункта 2 статьи 6 Гражданского кодекса РФ при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).

Исходя из этого общеправового принципа аналогии права  и содержания подпункта з) пункта 7 пункта 7 Положения об отчетности о закупках российской продукции в рамках ПП РФ № 1857 по смыслу Постановления № 1875 хозяйственные общества, являющиеся субъектами естественных монополий или организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности, могут применять механизм квотирования, как и другие хозяйственные общества.

Кроме того, применение механизма квотирования этими хозяйственными обществами наряду с другими возможно и в силу части 4 статьи 15 Конституции РФ, пункта 2 статьи 7 Гражданского кодекса РФ, части 1 и 2 статьи 5  Федеральный закон от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации"  на основании статьи XXI Генерального соглашения по тарифам и торговле, являющегося приложением к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.

Поэтому с 01.01.2025 года, руководствуясь указанными нормами законодательства, хозяйственные общества, являющиеся субъектами естественных монополий или организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности применяют механизм квотирования закупок российской продукции, предусмотренный приложением № 3 к ПП РФ № 1875. И утверждение о наличии данной проблемы оказалось сильно преувеличенным, так как Казначейство России обеспечило функционирование ГИС ЕИС на основании положений действующего законодательства о закупках.

P.S.: Всё вышесказанное является частным мнением автора – В.В. Дон по вопросам  применения ПП РФ № 1875 и не направлено на дискредитацию каких-либо органов государственной власти, их должностных лиц, в том числе Минфина России.

 

Автор материала*:

Дон Виктор Викторович

директор Балтийского тендерного центра, юрист-практик, эксперт в сфере закупок

*@ Все права на материал принадлежат автору. Допускается (без дополнительного согласования) распространение и размещение на сайтах и в соцсетях активной гиперссылки на материал с использованием не более чем 10% текста оригинала. Исключения, которым автор разрешает полностью использовать материал: тг-канал Дмитрия Исютина-Федоткова "Корпоративные закупки" и электронный журнал "ПРОГОСЗАКАЗ.РФ" (гл. редактор Гурин О.Ю.).

Дон Виктор Викторович

директор Балтийского тендерного центра, юрист-практик, эксперт в сфере закупок, тел. +7 (911) 46-09-401

dir@baltictender.ru