«Тварь ли я дрожащая или заказчик по 223-ФЗ и право имею на построение своей системы закупок?»: Верховный Суд 21.04.2021 года в очередной раз поставит точку или запятую в полномочиях о пределах контроля закупок в рамках 223-ФЗ

Большой интерес среди специалистов по закупкам вызвала публикация автора  «Чем смазывать хочется, а чем смазывать нужно, разбирались Суд, ФАС и «Газпром». В данной публикации, несмотря на юмористическую форму подачу материала, речь идёт фактически о свободе заказчика в определении условий закупки и о пределах реализации права заказчика на построение своей собственной системы закупок и, соответственно, о пределах контроля, осуществляемого антимонопольными органами за закупочной деятельностью заказчика в рамках 223-ФЗ.

В приведённом примере ПАО «Газпром» удалось отстоять в суде своё право на определение условий закупки: сформировать судебную практику, согласно которой требования к закупаемой в рамках 223-ФЗ продукции и порядку его подтверждения определяются самим заказчиком продукции.

Не меньший, а может быть и больший практический интерес представляет собой судебное дело № А40-312524/2019.

В рамках этого дела 21.04.2021 г. Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ будет рассматривать кассационную жалобу у Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (далее – ГК «Росатом», госкорпорация) на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2020 по делу № А40-312524/2019, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2020 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.10.2020 по тому же делу.

Как следует из материалов дела, решением УФАС по г. Москве от 23.10.2019 по делу № 077/07/00-11774/2019 признана обоснованной в части жалоба ООО «Лирона Фактор» на действия ГК «Росатом» при проведении предварительного квалификационного отбора в электронной форме по отбору поставщиков услуг по оценке стоимости имущественных комплексов, недвижимого имущества, акций и долей в уставном капитале по заказу ГК «Росатом» и организаций ГК «Росатом» на 2020–2022 гг. (3 лота): по лоту № 1 «Оценка стоимости акций, долей в уставном капитале, за исключением оценки стоимости акций, долей в уставном капитале для совершения сделок при участии компаний вне контура управления Госкорпорации «Росатом» (№ 31908292704); по лоту № 2 «Оценка стоимости имущественного комплекса, недвижимого имущества» (№ 31908292690); по лоту № 3 «Оценка стоимости акций, долей в уставном капитале для совершения сделок при участии компаний вне контура управления Госкорпорации «Росатом» (№ 31908292666).

В действиях ГК «Росатом» установлено нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 3, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ о закупках; госкорпорации выдано предписание об устранении нарушений данного закона.

Посчитав, что указанные ненормативные акты вынесены с нарушением закона, ГК «Росатом» обратилась в суд.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2020 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.10.2020, в удовлетворении заявления отказано.

При этом предметом решения и предписания антимонопольного органа явились установленные конкурсной документацией ГК «Росатом»:

1) требования к потенциальным участникам квалификационного отбора – наличие полиса (договора) страхования профессиональной ответственности участника или полиса добровольного страхования ответственности оценщика с суммой страхового возмещения не менее 100 (ста) млн. руб. на срок не менее чем один год (пункт 2.2 части 1 документации); суммарный объем выручки участника предварительного квалификационного отбора не менее 50 (пятидесяти) млн. руб. без учета НДС за 2017–2018 гг. (пункт 2.4 части 1).

2) критерии оценки заявки участников с присвоением баллов (часть 4) – опыт оказания услуг по оценке не менее 10 (десяти) лет на дату подачи заявки (балльная оценка 10); общее количество оценщиков (балльная оценка 15); суммарный размер выручки за 2017–2018 гг. (балльная оценка 1); количество выполненных работ по оценке имущественных комплексов и недвижимого имущества за 2017–2018 гг. (балльная оценка 10); количество выполненных работ по оценочной деятельности по заказам организаций ГК «Росатом» за 2017–2018 гг. (балльная оценка 10); количество выполненных работ по оценке рыночной стоимости объектов недвижимого имущества или имущественных комплексов более 1 млрд. руб., выполненных за 2017–2018 гг. (балльная оценка 10); наличие у оценочной организации филиалов, представительства в других федеральных округах Российской Федерации (балльная оценка 10); наличие действующей аккредитации и/или вхождение в перечень участников, прошедших квалификационные отборы, проводимые крупными российскими компаниями (не менее 3) (балльная оценка 10); наличие/отсутствие участника в Рэнкинге делового потенциала оценочных компаний России на актуальную дату Рэнкинга рейтингового агентства «Эксперт РА» (балльная оценка 10).

Оценив указанные положения аукционной документации, суды первой, апелляционной и кассационной инстанции нашли, что требования к участникам предварительного конкурсного отбора носят избыточный характер, подразумевают чрезмерную ответственность и бoльшие затраты участников, чем это необходимо, исходя из предмета закупки, создают дискриминационные условия для допуска к конкурсу.

Так, суды сочли, что требование о наличии страхового полиса с суммой страхового возмещение не менее 100 млн. руб. не соответствует стоимости большей части активов госкорпорации, подлежащих оценке. Кроме того, участники предварительного конкурсного отбора должны отвечать условиям аукционной документации на протяжении всего периода действия его результатов, что означает необходимость ежегодного возобновления полиса и несение в этой связи дополнительных затрат.

Требование о совокупной выручке в размере не менее 50 млн. руб. за предшествующие периоды, как отметили суды, не является гарантией финансовой устойчивости участника конкурсного отбора в будущем и с этой точки зрения не имеет практической пользы. В то же время оно создает значительные препятствия для хозяйствующих субъектов, имеющих меньшую выручку, но оказывающих не менее квалифицированные услуги.

Спорные критерии и порядок оценки заявок участников конкурсного отбора суды охарактеризовали как неоправданно жесткие. По условиям конкурсной документации  предусмотрено присвоение заявкам либо максимального количества баллов либо ни одного, при этом числовые показатели критериев таковы, что соответствовать большему их количеству могут только крупные участники рынка оценочных услуг, прочно закрепившиеся на нем, обладающие существенной его долей как на региональном, так и общероссийском уровне. Система оценки госкорпорации не предусматривает ранжирования заявок и качественного их сравнения по каждому из критериев, фактически отражает ряд признаков, характерных для немногих хозяйствующих субъектов на рынке оценочных услуг. На этом основании суды пришли к выводу, что критерии и порядок оценки заявок в большей степени способствуют субъективному выбору победителей конкурса и созданию преимущественных условий для отдельных участников.

В кассационной жалобе ГК «Росатом», не соглашается с выводами судов, что требования к участникам предварительного отбора и критерии оценки заявок, явившиеся предметом оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа, носили субъективный характер и создавали условия для допуска к участию и победы конкретных хозяйствующих субъектов.

Так, требование госкорпорации о наличии полиса (договора) страхования профессиональной ответственности оценщика с суммой страхового возмещения не менее 100 млн. руб. на срок не менее одного года суды нашли не соответствующим статье 151 Закона Российской Федерации от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности». Между тем, закрепленное данной нормой требование о минимальном размере страхового возмещения в размере 5 млн. руб. не ограничивает право заказчика предусматривать страховое возмещение в большем размере. ГК «Росатом» в качестве размера страховой суммы был взят минимально допустимый порог в 100 млн. руб., характерный для непрофильных активов организаций госкорпорации. Совокупный объем активов ГК «Росатом» на 31.12.2018 достиг почти 4 трлн. руб.

Требование к участникам о суммарном объеме выручки установлено в связи с тем, что финансовые показатели деятельности участника позволяют судить о его финансовой устойчивости и способности выполнить объем работ, предусмотренный конкурсной документацией. Наличие у участника стабильных финансовых показателей отражает эффективность деятельности компании, в том числе большой объем выручки свидетельствует о наличии существенных объемов заказов и косвенно отражает качество выполнения работ по оценке, оплачиваемых по итогам выполнения.

Относительно критерия оценки заявок «Опыт оказания услуг по оценке не менее 10 лет на дату подачи заявки» госкорпорация считает, что суды также неправильно применили Закон о закупках юридических лиц. Право заказчика на установление требования к опыту участника закупки, направленное на определение участников, обладающих достаточной квалификацией для выполнения тех или иных работ и услуг, не ограничено законом и соответствует установленной им цели – удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями качества и надежности.

По остальным критериям оценки суды не учли, что при признании предварительного конкурсного отбора состоявшимся прошедшими его участниками будут признаны те, кто получил по результатам оценки не менее 50 баллов и заявки на участие которых соответствуют всем требованиям документации. С учетом возможного максимального количества баллов участника равного 100 баллам и установленных балльных оценок по критериям для прохождения предварительного конкурсного отбора участнику достаточно соответствовать отдельным критериям, сумма балльных оценок по которым составит 50 баллов.

Сужение круга потенциальных участников конкурентных процедур путем установления указанных требований к участникам и критериев оценки само по себе не является нарушением, если не ведет к необоснованному ограничению конкуренции, установлению неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в закупке.

Согласно установленным обстоятельствам дела на участие в предварительном отборе по лоту № 1 подано 28 заявок; по лоту № 2 подано 36 заявок; по лоту № 3 – 17 заявок. По мнению ГК «Росатом», это свидетельствует, что спорные требования не нарушали принципов равноправия и справедливости при допуске участников к предварительному отбору и оценке их заявок.

Поэтому  госкорпорация в кассационной жалобе заявляет, что суды неправильно применили Закон № 223-ФЗ о закупках юридических лиц, который допускает достаточную свободу организатора торгов и заказчика в определении условий закупки, требований, предъявляемым к ее участникам и критериям оценки заявки. При рассмотрении дела суды исходили, по существу, из принципов организации закупочных процедур, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», и не учли, что закупки отдельных видов юридических лиц основаны на преимущественно гражданско-правовом характере этих отношений, праве заказчиков организовать собственную систему закупок, направленную в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243).

Как отмечает госкорпорация, положениями Закона № 223-ФЗ о закупках предусмотрено право организатора торгов, заказчика самостоятельно определять требования к участникам конкурентных процедур, к форме, содержанию и порядку составления заявок на участие, порядок оценки соответствия заявок и выбора победителя. Антимонопольный орган не вправе вторгаться в сферу законного усмотрения организатора торгов иначе как в случае, если установленные требования носят явно произвольный характер и необоснованно препятствуют участию в конкурентных процедурах.

В случае, если Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ поддержит данную позицию ГК «Росатом» о праве заказчиков на организацию собственной системы закупок, а также о недопустимости вмешательства антимонопольного органа в сферу  законного усмотрения заказчика (организатора закупки) на определение условий закупки, за исключением случая, когда документально доказано, что такие условия установлены специально, чтобы обеспечить победу конкретного хозяйствующего субъекта, то это может существенно повлиять судебную практику по оспариванию таких решений и предписаний антимонопольных органов.

В этом случае ФАС России и её территориальные органы ждёт не одно дело о «смазке», а множество подобных судебных споров с хорошими судебными перспективами для заказчиков.

Представляется, что такой подход Верховного Суда сбалансирует ситуацию в сфере закупок в рамках Закона № 223-ФЗ в пользу заказчиков, которая сместилась в пользу антимонопольных органов после принятия апелляционного определения Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от т 25 февраля 2021 г.№ АПЛ20-532.

Поэтому с большим интересом ждём результатов рассмотрения указанной кассационной жалобы ГК «Росатом».

Ссылка на карточку дела №  А40-312524/2019.

***

Экспертная аналитика, свежие новости 223-ФЗ и практические кейсы доступны также в наших группах в социальных сетях:

Паблик (группа)  ВКонтате:  https://vk.com/public198885932

Паблик (группа) Facebook: https://www.facebook.com/groups/240890847361482


Дон Виктор Викторович

директор Балтийского тендерного центра, юрист-практик, эксперт в сфере закупок

dir@baltictender.ru