«Биполярный» подход антимонопольных органов к квотированию закупок в рамках 223-ФЗ: первая практика реализации постановления Правительства РФ от 03.12.2020 г. № 2013

Одним из наиболее актуальных вопросов осуществления и контроля закупок в рамках 223-ФЗ в 2021 году является практика реализации заказчиками требований постановления Правительства РФ № 2013 от 03.12.2020 г. Данным постановлением Правительства с 01.01.2021 г. установлена обязательная минимальная доля закупок товаров российского происхождения, определенная в процентном отношении к объему закупок товаров соответствующего вида, осуществленных заказчиком в отчетном году (согласно приложению к указанному постановлению; далее   - Постановление № 2013).

При этом, как правильно отмечается рядом экспертов в сфере закупок*, в самом Постановлении № 2013 не определено, на каком этапе закупок должен осуществляться учёт квотирования закупок:

- при планировании закупок, или при заключении договоров по их результатам, или при исполнении договоров? 

*См., например: В.Р. Байрашев "Квотирование закупок в рамках 223-ФЗ"//"ПРОГОСЗАКАЗ.РФ", 2021. № 03.

От выбора варианта ответа на данный вопрос напрямую зависит оценка в том числе и правомерности действий заказчика при осуществлении процедуры закупки.

С одной стороны, если заказчик с 01.01.2021 г. должен определить минимальную долю закупаемых товаров российского происхождения ещё на этапе формирования и размещения плана закупки, то это означает, что заказчик автоматически не вправе превышать максимальную долю закупки товара иностранного происхождения, установленную в плане закупки с учётом требований Постановления № 2013.

При таком подходе любого заказчика в рамках 223-ФЗ, разместившего после 01.01.2021 г. план закупки в единой информационной системе и закупающего какой-либо иностранный товар, подпадающий под квотирование, можно признать нарушившим пункт 1 части 8 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках (в превышении максимальной доли закупок иностранных товаров вопреки требованиям Постановления № 2013):

- даже если заказчик с целью уклонения от требований Постановления № 2013 не включает квотируемый товар в план закупки и на этом основании, например, проводит конкурентную закупку определённого иностранного товара с превышением максимальной доли закупок иностранного товара, то действия такого заказчика могут быть квалифицированы, как нарушение требований пункта 1 части 8 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках как при формировании годового плана закупки, так и при проведении такой закупки на основании этого плана.

Подобные действия могут повлечь весьма неблагоприятные последствия для заказчика: например, повлечь выдачу предписания антимонопольным органом предписания об аннулировании закупки, естественно, если жалоба, поступившая в антимонопольный орган, содержит соответствующий довод о превышении максимальной доли закупок иностранных товаров вопреки требованиям Постановления РФ № 2013.

С другой стороны, такой подход к применению Постановления № 2013 во многих случаях невозможно реализовать по объективным причинам, не зависящим от заказчика:

- например, на дату утверждения и формирования плана закупки у заказчика может попросту отсутствовать потребность в закупке квотируемого товара российского происхождения.  При этом действующее законодательство РФ о закупках отдельными видами юридических лиц не запрещает заказчикам вносить соответствующие изменения   в план закупки в установленном порядке, то есть корректировать план закупки с учётом возникновения потребности закупках товаров соответствующего вида.  Также следует учитывать, что реализация требований Постановления № 2013 осуществляется не на дату утверждения плана закупки, а по итогам соответствующего отчётного периода (года), указанного в данном постановлении.

Как показывает практика применения положений Постановления № 2013 в 1-м квартале 2021 года антимонопольными органам, вокруг этого вопроса - должен ли быть определён годовой объём закупок квотируемых товаров уж при формировании и утверждении плана закупки либо такой годовой объём закупок квотируемых товаров может быть определён заказчиком   на протяжении всего отчётного периода (т.е. до его истечения) – и будет разворачиваться большое количество споров между заказчиками, участниками закупок и антимонопольными органами.

По результатам 1-го квартала 2021 года, ряд антимонопольных органов (например, Сахалинское УФАС России) придерживается позиции, что годовой объём закупок товаров российского происхождения соответствующего вида должен указываться в плане закупки после 01.01.2021 г. и закупка иностранных товаров с нарушений требований Постановления № 2013 влечёт незаконность проводимой закупки.

Такой подход отражён в решении Сахалинского УФАС от 22.03.2021 г. по делу № 22 марта 2021 года г. (см.: https://br.fas.gov.ru/to/sahalinskoe-ufas-rossii/414205a6-a15b-471f-b7fc-8a478fc05f6c/ ).

Как следует из текста решения, ПАО "Сахалинэнерго" проводился электронный аукцион на поставку 2-х бульдозеров (извещение № 32110042243).

При проведении данного аукциона в Сахалинское УФАС России поступила жалоба одного из участников закупки на положения документации о закупке, которая, по его мнению, не соответствует требования действующего законодательства Российской Федерации о закупках, поскольку требованиям, установленным заказчиком в техническом задании соответствует товар только одного иностранного производителя.

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом было установлено, что о совокупность характеристик, установленных в аукционной документации, свидетельствует о том, что заказчиком приобретается бульдозер марки Shantui SD16, производства Shantui Construction Machinery Co., Ltd (Китай). Доказательств, свидетельствующих об обратном и обоснование своей потребности в закупке бульдозеров именно этого конкретного иностранного производителя, заказчиком в материалы дела не было представлено.

Удовлетворяя данную жалобу, антимонопольный орган согласился в том числе и со следующим доводом заявителя.

На основании пункта 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет, включая минимальную долю закупок, товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

Пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 03.12.2020 № 2013 «О минимальной доле закупок товаров российского происхождения» установлено согласно приложению минимальная доля закупок товаров российского происхождения, определенная в процентном отношении к объему закупок товаров (в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг) соответствующего вида, осуществленных заказчиком в отчетном году.

Таким образом, с учетом названного выше Постановления № 2013 минимальная доля закупок бульдозеров (ОКПД 28.92.21) российского происхождения в 2021 году составляет 90 процентов.

Соответственно доля закупки соответствующего товара иностранного происхождения должна составлять не более 10 % от общего количества данного товара.

Из части 2 статьи 4 Закона № 223-ФЗ о закупках следует, что заказчик размещает в единой информационной системе план закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год. Порядок формирования плана закупки товаров, работ, услуг, порядок и сроки размещения в единой информационной системе такого плана, требования к форме такого плана устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с планом закупок заказчика, размещенного в Единой информационной системе в сфере закупок, приобретение бульдозеров в 2021 году, за исключением оспариваемой закупки заказчиком не планируется.

При таких обстоятельствах, по мнению антимонопольного органа, объявив закупки на поставку двух бульдозеров иностранного происхождения, заказчик превысил максимальную долю закупки товара иностранного происхождения, в связи с чем, последний признается нарушившим пункт 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках.

Абсолютно противоположного подхода, придерживаются другие антимонопольные органы.

Например, Якутское УФАС России в своём решении от 19.02.2021 г.  по результатам рассмотрения жалобы №014/07/3-192/2021 на действия МУП «Алданские пассажирские перевозки» при проведении и организации открытого тендера в электронной форме (извещение №32109961748), признавая необоснованным аналогичный довод подателя жалобы, указало следующее.

Согласно постановлению Правительства РФ №2013 от 03 декабря 2020 г. «О минимальной доле закупок товаров российского происхождения» минимальная доля устанавливается в процентном отношении к объему закупок товаров соответствующего вида, осуществленных Заказчиком в отчетном году и вступает в силу с 01 января 2021 г.

Согласно данным размещенным в единой информационной системе в сфере закупок https://zakupki.gov.ru извещение о проведении закупки было размещено 05 февраля 2021 года.

Согласно положениям Постановления №2013 на дату подачи жалобы не определен годовой объем закупок товаров соответствующего вида, осуществленных Заказчиком в отчетном 2021 году, так как отчетный период не истек.

Кроме того, при вынесении решения по этой жалобе антимонопольный орган указал на то, что согласно пункту 8 Постановления Правительства №925 от 16.09.2016 г. «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами» (далее – Постановление №925), установлено, что Постановление №925 имеет строго ограниченные сферы применения, которые определены статьей XX Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и статьей 29 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. Так, Всемирная торговая организация признает права государств устанавливать подобные приоритеты в ряде специфических сфер, в том числе сферах обороны и безопасности, включая снабжение вооруженных сил, защиты жизни и здоровья человека, оборота золота и серебра, охраны художественных, исторических и археологических ценностей.

Таким образом, положения Постановления № 925 необходимо применять с учетом норм международных договоров Российской Федерации.

Фронтальный погрузчик, являющийся предметом закупки, не включен в перечень случаев, когда устанавливается приоритет.

Вместе с тем, пункт 5 Постановления № 925 говорит о том, что «Условием предоставления приоритета является включение в документацию о закупке следующих сведений, определенных положением о закупке...». Пунктом 1 части 26 Положения о закупках МУП АР «АПП» установлено «Заказчик вправе установить приоритет товаров российского происхождения...». То есть установление приоритета товаров российского происхождения является правом, а не обязанностью Заказчика, за исключением случаев, когда применение приоритета является обязательным.

Учитывая вышеизложенное, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу, что заказчик провел закупку в части обжалуемых действий согласно Закону № 223-ФЗ о закупках, а доводы заявителя в этой части были признаны необоснованными.

С указанным решением Якутского УФАС России от 19.02.2021 г.  по результатам рассмотрения жалобы №014/07/3-192/2021 можно ознакомиться по ссылке: https://br.fas.gov.ru/to/yakutskoe-ufas-rossii/0a167d2f-8332-4492-b032-ee44285c9553/?query=%D0%9E%20...

***

Приведенные примеры «биполярного» подхода антимонопольных органов к квотированию закупок в рамках 223-ФЗ являются только началом из череды многочисленных споров, которые нас ожидают в самое ближайшее время.

Информация о самых интересных административных и судебных делах по этой проблеме будет в дальнейшем размещаться нашим порталом. 

Дон Виктор Викторович

директор Балтийского тендерного центра, юрист-практик, эксперт в сфере закупок

dir@baltictender.ru