В среде специалистов по закупкам известно, что на неконкурентные закупки не распространяется множество ограничений Закона № 223-ФЗ, поскольку буквальное толкование норм Закона № 223-ФЗ указывает на применимость этих ограничений именно на конкурентные закупки. К таким ограничениям относятся в частности, запрет
отмены закупки после окончания подачи заявок или требования к
порядку проведения закупок.
Но чаще всего иные неконкурентные способы закупки, не являющиеся закупками у единственного поставщика, заказчики применяют для решения локальных задач, например,
покупка товара конкретного изготовителя или ускоренное проведение закупки, например, посредством
электронного магазина.
Однако, как показывает практика, не всегда заказчикам удается применять неконкурентные способы закупки исключительно для обхода требований к конкурентным закупкам.
Суть дела:
Заказчик в соответствии с положением о закупке приобретал каменный уголь марки Д «Шубаркольского каменноугольного месторождения» неконкурентным способом в виде редукциона в электронном виде. Участник закупки обжаловал требование заказчика о поставке конкретного товара в антимонопольном органе, жалоба была признана необоснованной. Впоследствии решением АС Ямало-Ненецкого автономного округа решение антимонопольного органа было признано недействительным, суд обязал антимонопольный орган пересмотреть ранее вынесенное решение.
Заказчик обжаловал решение суда в апелляционном суде, отмечая, что
заказчик не обязан обосновывать наличие специфики потребности закупки при проведении редукциона и указывая, что каменный уголь марки Д «Шубаркольского каменноугольного месторождения» отличается от других видов товара высокой энергетической ценностью, низкой зольностью.
Позиция суда:
Согласно Приложению № 3 к документации о закупке заказчиком установлены требования к предмету закупки (уголь марки Д Шубаркольского каменноугольного
месторождения) а именно:
- соответствие ГОСТ 32464-2013;
- фракция - 50-200 (300);
- низшая теплота сгорания в рабочем состоянии Qir, ккал/кг не менее 5 850;
- зольность на сухое состояние Ad, % - не более 5;
- содержание общей серы рабочего состояния топлива Sd, % - не более 0,7;
- выход летучих веществ Vdaf, % - не более 47;
- массовая доля общей влаги рабочего состояния топлива Wr, % - не более 15.
Согласно пункту 6.9.1 Положения о закупках заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения редукциона в электронной форме,
когда спецификой потребности, в целях удовлетворения которой необходимо осуществить закупку,
обусловлена необходимость указания (использования) в закупочной документации конкретного товарного знака без указания слов «или эквивалент», и (или) необходимость установления требований к производителю (производителям) товара (товаров).
Суд апелляционной инстанции, оценивая материалы дела, приходит к выводу о том, что специфика потребности заказчика в покупке именно угля марки Д «Шубаркольского каменноугольного месторождения» из материалов дела не следует.
Как обоснованно указывает участник закупки и не опровергнуто заказчиком,
уголь с требуемыми заказчику характеристиками добывается не только на Шубаркольском каменноугольном месторождении,
но также и, например, на Кузбассе (Кузнецкий и Горловский бассейны).
Так, например, согласно представленному протоколу испытаний № 158 от 07.11.2022, сертификату №СДС RU.HE12.Y00051, в отношении угля Кузнецкого и Горловского бассейна товар также соответствует ГОСТ 32464-2013, имеет аналогичную фракцию, низшая теплота сгорания в рабочем состоянии угля Кузнецкого и Горловского бассейна выше на 808 ккал/кг аналогичного показателя угля Шубаркольского каменноугольного месторождения, показатель содержанию общей серы рабочего состояния топлива ниже на 0,48%, то есть лучше. Показатель выхода летучих веществ Vdaf ниже на 5,6% у угля Кузнецкого и Горловского бассейна, нежели у требуемого заказчиком угля Шубаркольского каменноугольного месторождения. Показатель массовой доли общей влаги рабочего состояния топлива Wr у угля Кузнецкого и Горловского бассейна также ниже на 8,4%, то есть лучше в сравнении с
углем Шубаркольского каменноугольного месторождения.
Позиция заказчика, согласно которой заказчик не обязан обосновывать наличие такой специфики при проведении редукциона в электронной форме, так как дословная фраза воспроизведена в пункте 6.9.1 Положения о закупках, не оценивает судом в качестве правомерной, так как, во-первых, противоречит вышеприведенным положениям Закона о закупках, предусматривающим, что заказчик обосновывает в своем положении проведение неконкурентных процедур, а, во-вторых, противоречит самому пункту 6.9.1 Положения о закупках, в котором заказчик указывает на возможность проведения редукциона в электронной форме в случаях, когда указанное обусловлено спецификой его потребности.
Само по себе указание на данное право в Положении не свидетельствует об отсутствии необходимости раскрытии причин проведения именно неконкурентной закупки, тем более с учетом регулярности аналогичного закупа и крупного размера сумм закупок (в рамках настоящего спора начальная цена договора составила 166 500 000 руб. 00 коп.).
Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами решения о том, что заказчиком избран неверный способ закупки, установлены требования (конкретное месторождение), ограничивающие число участников закупки. Как следствие, противоположные выводы антимонопольного органа не соответствуют закону.
Источник: Постановление 8 ААС от 05.03.2024 по делу № А81-7201/2023
***
Интересуетесь качественным обучением практике закупок по Закону № 223-ФЗ? Требуется индивидуальная консультация по сложным ситуациям?
Заходите на специальную страницу нашего портала.
Еще больше практики закупок ищите в телеграм-канал, вконтакте, дзен и ютуб-канала
