Практика применения Закона № 223-ФЗ у конкретного заказчика во многом определяется его положением о закупке, которое может не меняться многие годы как вследствие определенного консерватизма в организации, так и по причине отсутствия существенных внешних стимулов для изменений.
Конечно, сравнительно высокую стабильность нормативного регулирования можно считать важным преимуществом[1], однако нередко в положениях о закупке «цементируются» не самые удачные подходы, которые не способствуют эффективному решению производственно-хозяйственных задач организации в условиях меняющейся среды.
Для пересмотра существующей системы регулирования закупок весьма полезным будет изучение наработок крупнейших заказчиков по Закону № 223-ФЗ, которые имеют возможность создавать подразделения, занимающиеся методологией закупок, или привлекать для данной работы квалифицированных консультантов. В этой связи рассмотрим некоторые заслуживающие внимания практики из положений о закупке ОАО «РЖД», ПАО «Ростелеком», ПАО Сбербанк и ПАО «Транснефть»[2].
Сокращение сроков проведения закупок
После закрепления в Законе № 223-ФЗ сроков размещения извещений о проведении торгов и сроков заключения договоров по результатам конкурентных закупок многие заказчики задумались о том, как сократить сроки проведения закупочных процедур.
Частично эта проблема может быть решена за счет применения иных конкурентных и иных неконкурентных способов закупки.
|
Проблема 1: длительные сроки проведения конкурентных закупок тормозят производственно-хозяйственную деятельность заказчика. От момента объявления торгов до заключения договора уходит от 20 дней.
Возможное решение:
п. 13.1.3. Положения о закупке ПАО «Ростелеком»: Извещение о проведении конкурентного отбора размещается Заказчиком в ЕИС не позднее чем за 3 (три) рабочих дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурентном отборе.
п. 5.3.3. Положения о закупке ПАО «Ростелеком»: Конкурентный отбор может проводиться…также при соблюдении одного из следующих условий:
1) необходимость сокращения сроков закупки не позволяет провести конкурс, аукцион…;
<…>
3) конкурс, аукцион, запрос предложений, запрос котировок признаны несостоявшимся, проведение повторного конкурса, аукциона, запроса предложений, запроса котировок невозможно в связи со срочностью закупки. |
Однако далеко не все заказчики посчитали приемлемым уход от торгов в пользу иных способов закупки, не являющихся торгами, в т. ч. и при наличии объективных причин.
Но даже в условиях сохранения торгов в качестве приоритетных способов закупки сократить сроки проведения закупок возможно, если обратить внимание на другие аспекты закупочной процедуры.
|
Проблема 2: большие временные затраты на рассмотрение заявок. Закупочная комиссия вынуждена каждый раз заново рассматривать документы участника закупки, которые он дублирует, участвуя в различных закупках заказчика.
Возможные решения:
1. П. 8.2.3, 8.2.4 Положения о закупке ПАО Сбербанк:
8.2.3. Конкурсная заявка подается участником в виде оформленных раздельно групп документов:
- группа 1 «Коммерческое предложение. Квалификационные документы»;
- группа 2 «Общие документы. Документы финансовой отчетности»;
- группа 3 «Документы о государственной регистрации. Учредительные документы»;
- группа 4 «Выписка из ЕГРЮЛ (ЕГРИП)».
8.2.4. Если поставщик включен в Реестр аккредитованных поставщиков, документы групп 2–4, указанные в п. 8.2.3 Положения, не предоставляются, если иное не предусмотрено Документацией.
2. П. 248 Положения о закупке ОАО «РЖД»: Заказчик вправе с помощью средств электронной площадки вести банк данных участников. Участники, сведения о которых включены в банк данных, имеют право предоставить сокращенный перечень документов в составе заявок на участие в отдельных категориях процедур закупок. Участники, сведения о которых включены в банк данных, ежегодно должны подтверждать соответствие установленным требованиям. |
В вышеприведенном примере сокращение сроков проведения закупочных процедур достигается с помощью уменьшения сроков рассмотрения заявок. Безболезненно сократить эти сроки можно за счет уменьшения дублирующей работы для специалистов заказчика, что однозначно можно считать положительным моментом.
Дополнительный резерв для экономии времени могут дать и несостоявшиеся закупки.
|
Проблема 3: к моменту окончания подачи заявок поданные заявки отсутствуют. Объявление повторной закупки требует подготовки протокола с нулем заявок и размещения нового извещения с полным сроком подачи заявок. Возможное решение:
П. 4.1.11. Положения о закупке ПАО Сбербанк: Если на момент окончания срока на подачу заявок на участие в закупочной процедуре не поступило ни одной заявки или поступила только одна заявка, Банк вправе объявить о продлении срока предоставления заявок либо признать закупочную процедуру несостоявшейся. |
Стоит отметить, что ч. 11 ст. 4 Закон № 223-ФЗ не устанавливает ограничений на сроки внесения изменений в извещение и документацию о закупке (продлить срок подачи заявок можно и после окончания подачи заявок). Препятствиями для подобных действий могут быть требования положения о закупке заказчика и возможное негативное отношение антимонопольного органа к подобным действиям заказчиков[3].
Приобретение качественной продукции
В закупках по Закону № 223-ФЗ можно наблюдать, что за право заключения договора с заказчиком на равных соревнуются поставщики товаров различного качества, а также подрядчики (исполнители) разной квалификации. В результате в закупках нередко встречается явление, названное в экономической теории как «неблагоприятный отбор». Иными словами, качественные товары, работы, услуги за счет более высокой стоимости вытесняются с рынка, а заказчик приобретает менее качественную продукцию по завышенной цене[4].
Для снижения воздействия данного негативного эффекта некоторые заказчики проводят предварительное тестирование предлагаемой к поставке продукции.
|
Проблема 1: заказчик вплоть до поставки не может оценить качество продукции, фактически покупая «кота в мешке». Возможные решения:
1. П. 2.32 Положения о закупке ПАО «Транснефть» вводит такое понятие, как Перечень продукции, прошедшей оценку соответствия нормативно-технической базе ПАО «Транснефть», размещенный в открытом доступе на сайте ООО «НИИ Транснефть», систематизированный по номенклатуре основных видов продукции и согласованный с ПАО «Транснефть» для применения при комплектации, обслуживании и ремонте объектов магистрального трубопроводного транспорта нефти и нефтепродуктов (далее — реестр ОВП).
А в п. 4.2.9 Положения о закупке ПАО «Транснефть» предусмотрено право заказчика, организатора закупки при необходимости установить дополнительные требования к участникам закупки о наличии предлагаемой ими продукции в реестре ОВП.
2. П. 4.1.14 Положения о закупке ПАО Сбербанк: Банк вправе в ходе проведения закупочной процедуры/аккредитации осуществлять проверку предлагаемой участниками продукции на соответствие требованиям документации, в т. ч. посредством проведения тестирования продукции (образцов продукции) собственными силами и/или с привлечением внешних экспертов/экспертных организаций, обладающих специальными познаниями, организовывать презентации предложений, решение тестовых заданий участниками. Порядок, условия проведения указанной проверки устанавливается документацией. |
Конечно, такой подход не может на 100 % гарантировать качество продукции, которая будет поставлена в будущем, однако тот факт, что его активно применяют заказчики, не связанные с требованиями Законов № 44-ФЗ и № 223-ФЗ, свидетельствует о его разумности[5].
В отношении закупки работ, услуг крупнейшими заказчиками нередко применяется процедура предварительного квалификационного отбора, позволяющая однократно оценить квалификацию участников закупки для последующего участия в серии однотипных закупок.
|
Проблема 2: оценка квалификации участников закупки является трудоемким процессом, заказчик не имеет ресурсов для качественного проведения данной оценки по каждой закупке. Возможное решение:
1. П. 126 Положения о закупке ОАО «РЖД»: Конкурентные закупки с ограниченным участием проводятся с обязательным проведением предварительного квалификационного отбора. Предварительный квалификационный отбор может проводиться с ограничением или без ограничения срока подачи заявок.
Участники, не вошедшие в число участников, прошедших предварительный квалификационный отбор, не могут подавать заявки на участие в конкурентной закупке с ограниченным участием. |
Впрочем, проведение предварительного квалификационного отбора не должно приводить к ситуации, когда участник закупки, не принявший участие в предварительном квалификационном отборе, лишен возможности участвовать в закупках заказчика даже при условии его соответствия всем квалификационным требованиям.
|
Пример В силу разд. 4 извещения о проведении квалификационного отбора целью его проведения является определение участников процедур с ограниченным участием, которые заказчик планирует проводить в 2019 году. При этом данный отбор распространяет свое действие не на одну процедуру, следующую за ним, а на неопределенное число торгов, которые заказчик вправе «привязать» к проведению рассматриваемого отбора.
Таким образом, судами указано, что действия заказчика не могут быть оценены иначе, как противоречащие нормам Закона № 223-ФЗ и представляющие собой исключительно злоупотребление правом, не подлежащее судебной защите (ч. 2 ст. 10 ГК РФ), т. к. проведение рассматриваемого предварительно отбора ограничивает количество участников процедур 2019 года[6]. |
Существенным препятствием для объективной оценки квалификации участников закупки является предоставление некоторыми участниками закупки недостоверных сведений о своей квалификации.
|
Проблема 3: участники закупки в целях победы в закупке указывают в заявках недостоверную информацию о наличии у них опыта, материально-технических и трудовых ресурсов, которых не имеют в действительности. Возможные решения:
1. П. 3.25.6 Положения о закупке ПАО «Транснефть»: Заказчик, организатор закупки, если это предусмотрено документацией о закупке, после открытия доступа к заявкам при необходимости осуществляет проверку участников закупки с выездом в места их базирования на предмет соответствия требованиям документации о закупке, в том числе организационной и профессионально-технической готовности с оформлением соответствующего акта проверки. Проверка осуществляется в порядке, предусмотренном документацией о закупке.[7]
2. П. 9.4.5. Положения о закупке ПАО Сбербанк: Банк вправе потребовать от участника предоставить оригиналы или нотариально заверенные копии документов (если иной порядок заверения и предоставления документов не предусмотрен в документации), поданных им в электронном виде в составе заявки[8]. |
Довольно важным вопросом является и рассмотрение заявок, не соответствующих всем требованиям документации о закупке.
|
Проблема 4: в заявке могут отсутствовать необходимые документы, например, учредительные. Если иное не оговорено в положении о закупке, заказчик вынужден отклонить заявку даже с хорошим ценовым предложением и высокой квалификацией. Возможное решение:
П. 8.7.2–8.7.4 Положения о закупке ПАО «Ростелеком»:
8.7.2. В ходе рассмотрения заявок в случаях, указанных ниже, закупочная комиссия принимает решение об уточнении заявки (в т. ч. по сведениям и документам, необходимым для рассмотрения заявки):
8.7.2.1. При отсутствии, представлении не в полном объеме или в нечитаемом виде в составе заявки:
1) документов, подтверждающих полномочия лица на подписание заявки;
2) учредительных документов;
3) разрешающих документов (лицензий, допусков, членства в СРО и т. д.).
8.7.2.5. Не допускаются запросы, направленные на изменение предмета проводимой закупки, объема и номенклатуры предлагаемой участником закупки продукции, существа заявки, включая изменение условий заявки.
8.7.3. При уточнении заявок заказчиком не допускается создание преимущественных условий участнику или нескольким участникам закупки. Предусмотренные п. 8.7.2.1. настоящего Положения документы могут быть запрошены только единожды (в отношении каждого из документов).
8.7.4. Не направляются участнику закупки запросы … если имеются также иные основания для отказа в допуске к участию в закупке такого участника. |
Автору представляются совершенно уместными уточнения о недопустимости создания преимуществ отдельным участникам закупки при дозапросе недостающих документов, как и изменение в ходе дозапроса тех сведений, которые влияют на оценку заявок.
Регулирование этапов заключения и исполнения договора
Вопросы, связанные с проведением процедуры закупки, безусловно, оказывают влияние на результат закупки, однако определяет результат закупки именно этап исполнения договора.
В системе конкурентных закупок вполне возможна ситуация, когда вследствие ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) договора заказчик расторгает заключенный договор и проводит новую закупку. В новой закупке побеждает тот же самый поставщик (подрядчик, исполнитель), и ситуация повторяется.
|
Проблема 1: заказчик проводит закупку, заключает договор, поставщик срывает его исполнение. Затем заказчик проводит новую закупку, побеждает тот же поставщик и вновь срывает его исполнение. Цикл повторяется. Возможное решение:
П. 6.5.2 Положения о закупке ПАО «Транснефть»: комиссия вправе отклонить заявку вплоть до заключения договора в случае:
наличия вступивших в законную силу неисполненных судебных решений об удовлетворении (в полном объеме, частично) исковых требований (имущественного или неимущественного характера), по которым участник закупки выступал ответчиком перед заказчиком;
наличия у участника закупки договоров, расторгнутых (в течение 2-х лет до даты подведения итогов) по решению суда или в одностороннем порядке по инициативе заказчика в связи с неисполнением / ненадлежащим исполнением со стороны участника закупки обязательств по договору;
наличия (в течение 2-х лет до даты подведения итогов) не предусмотренного договором письменного отказа, не связанного с нарушением заказчиком обязательств, со стороны участника закупки от исполнения обязательств по договору;
наличие у участника закупки неисполненных или просроченных более 30 дней договорных обязательств (подтвержденных претензиями и/или решениями судов) по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, возврату аванса. |
ФАС России высказывалась против подобного подхода к установлению требований к участникам закупки[9], но в то же время данный подход в полной мере соответствует практике коммерческих закупок, а единственной одобряемой контролирующими органами альтернативой является включение сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков[10].
При этом включение сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков обусловлено наличием решения суда о расторжении договора в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) условий договора, и осуществляется антимонопольным органом. Другими словами, это довольно долгий процесс, который может и не привести к включению сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.
Другой вопрос может возникнуть в случае необходимости замены предусмотренного договором товара на аналог. Хорошее положение о закупке не должно препятствовать подобным изменениям.
|
Проблема 2: товар сняли с производства, есть аналоги. Как заменить их в договоре? Возможные решения:
1. П. 479 Положения о закупке ОАО «РЖД»: При исполнении договора по согласованию с заказчиком допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в договоре. При этом стоимость поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг не должна быть выше стоимости, указанной в договоре.
2. П. 18.6.1 Положения о закупке ПАО «Ростелеком»: Не допускается изменение предмета договора в процессе его исполнения, за исключением случаев, когда отраженные в спецификации модели сняты с производства в связи с обновлением модельного ряда и могут быть заменены на новые (с аналогичными или улучшенными характеристиками). |
Вместе с тем при заимствовании подобных норм из положений о закупке крупнейших заказчиков не лишним будет подготовить иную формулировку, позволяющую заменять товар на аналог как с улучшенными, так и с неухудшенными характеристиками, а также заменять товар на аналог не только в случае снятия товара с производства.
***
Несмотря на то, что многие из представленных в статье подходов регулярно встречают неприятие со стороны контролирующих органов, представляется, что потенциал Закона № 223-ФЗ в части применения закупочных практик ведущих компаний коммерческого сектора реализован далеко не полностью. И сближение Закона № 223-ФЗ с Законом № 44-ФЗ способно лишь отдалить закупки по Закону № 223-ФЗ от практик коммерческих компаний, не обремененных законодательным регулированием закупочной деятельности.
Разумеется, представленные способы улучшения закупочных процессов не являются исчерпывающими. О некоторых других практиках можно узнать в видео на ютуб-канале автора: https://www.youtube.com/watch?v=ZsySSIu2YTw&t
[1] Достаточно вспомнить, насколько сложнее работать по непрерывно меняющемуся Закону № 44-ФЗ.
[2] В данном материале автор рассматривает исключительно фрагменты текстов положений о закупке перечисленных заказчиков, не претендуя на точность описания систем закупок данных заказчиков.
[3] См., например, решение Московского УФАС России от 07.10.2019 по делу № 077/07/00-10865/2019 (закупка № 31908217375). Впоследствии указанное решение признано недействительным решением АС г. Москвы от 13.02.2020 по делу № А40-307799/2019.
[4] По мнению автора, явление неблагоприятного отбора в закупках по Закону № 223-ФЗ усиливается как недостатком инструментов для объективной оценки соотношения цены и качества, так и позицией антимонопольного органа в отношении квалификационных требований к участникам закупки.
[5] Антимонопольные органы обычно выступают против подобного требования заказчиков (см., например, решение ФАС России от 12.09.2018 № 223ФЗ-674/18 (закупка № 31806749353), решение Тюменского УФАС России от 21.03.2019 по делу № 072/07/18.1-25/2019 (закупка № 31907564558)). Суды, напротив, нередко поддерживают заказчиков в праве требовать образцы продукции (см, например, постановления ФАС Московского округа от 08.10.2019 по делу № А40-227485/2018, Девятого ААС от 18.07.2019 по делу № А40-258933/2018).
[6] Постановление ФАС Московского округа от 09.12.2019 по делу № А40-69517/2019 (оставлено без изменения определением Верховного суда РФ от 25.03.2020 № 305-ЭС20-2691).
[7] При этом антимонопольные органы, как правило, не поддерживают подобный подход заказчиков: см. решение ФАС России от 05.04.2019 по делу № 223ФЗ-384/19 (закупка № 31907458295).
[8] Требование о предоставлении участниками закупки оригиналов или нотариально заверенных копий документов при проведении электронных закупок может быть истолковано контролирующими органами как нарушение ч. 4 ст. 3.3 Закона № 223-ФЗ.
[9] Решение ФАС России от 20.06.2018 № 223ФЗ-449/18 (закупка № 31806491475), решение Московского УФАС России от 28.01.2020 по делу № 077/07/00-771/2020 (закупка № 31908662748).
[10] Об этом автор рассказывал в статье Байрашев В.Р. Практика включения сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договора, в реестр недобросовестных поставщиков по Закону № 223-ФЗ // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2020. № 8.
