Специалисты по закупкам, читающие материалы правоприменительную практику, хорошо знают о сложившейся практике применения Постановления Правительства РФ от 16.09.2016 № 925, предусматривающей равное отношение к российским товарам и товарам из стран ВТО.
И хотя такой подход не разделяется отдельными территориальными управлениями ФАС России (например, Московским УФАС России), в судебной практике он закрепился достаточно давно.
Тем не менее, некоторые решения антимонопольных и судебных органов заставляют сомневаться в данной позиции.
Например, в решении Кемеровского УФАС России от 29.11.2023 по жалобе № 042/07/3-1562/2023 (извещение № 32312921022) рассматривалась ситуация с закупкой лекарственных препаратов:
Суть дела:
на участие в запросе котировок было подано 2 заявки, обе были признаны соответствующими требованиям извещения:
- ООО «МСК» с ценовым предложением в 2 997 500, признанный победителем;
- ООО «Альфамедсервис» с ценовым предложением 3 000 000, занявший 2 место.
Не согласившись с результатами итогового протокола ООО «Альфамедсервис» подало жалобу в Кемеровское УФАС России.
При рассмотрении Заявок Комиссия Кемеровского УФАС России установила, что производителем товара, предлагаемого для Закупки участником ООО «МСК» является «Джодас Экспоим ПВТ.Лтд» Индия. Производителем товара, товара, предлагаемого для Закупки участником ООО «Альфамедсервис» является ПАО «Красфарма», России, ЛП-004368.
Заказчик в отзыве на жалобу пояснил, что при проведении рассмотрения и оценки заявок на участие в Закупке присутствовавшие на заседании члены закупочной комиссии руководствовались Законом о закупках, Конституцией РФ, Постановлением № 925, Положением о закупке, Генеральным соглашением по тарифам и торговле 1994 года (далее – ГАТТ 1994) и Договором о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014.
Согласно пункту 8 Постановления № 925 Приоритет устанавливается с учетом положений ГАТТ 1994 и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014.
В соответствии с ГАТТ 1994 товарам происхождения из стран, присоединившихся к ГАТТ 1994, работам, услугам, выполняемым, оказываемым лицами из стран, присоединившихся к ГАТТ 1994, предоставляется приоритет аналогично товарам российского происхождения, работам, услугам, выполняемым, оказываемым российскими лицами, за исключением случаев, которые, в том числе относятся к общим исключениям (статья 20 ГАТТ 1994), исключениям по соображениям безопасности (статья 21 ГАТТ 1994).
Пунктом (b) статьи XX ГАТТ 1947 установлено, что при условии, что такие меры не применяются таким образом, который мог бы стать средством произвольной или неоправданной дискриминации между странами, в которых преобладают одинаковые условия, или скрытым ограничением международной торговли, ничто в настоящем Соглашении не препятствует принятию или применению любой договаривающейся стороной мер необходимых для защиты жизни или здоровья человека, животных и растений.
Лекарственные средства являются неотъемлемой частью современной цивилизации, и обеспечивают профилактику и лечение заболеваний, здоровье и комфортную жизнь граждан.
Предмет закупки – лекарственный препарат «Полимиксин В» находится в перечне жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения на 2023 год, утвержденном распоряжением Правительства Российской Федерации от 12.10.2019 № 2406-р.
В поданной заявке ООО «МСК» предложен товар, страной происхождения которого является Индия, являющаяся в соответствии с Генеральным соглашением по тарифам и торговле 1947 года договаривающейся стороной.
Однако, в рассматриваемом случае закупаемый товар – лекарственные препараты, относится к исключениям, указанным в статье XX ГАТТ 1947, согласно которым государства - члены ВТО вправе применять меры для защиты своего публичного порядка.
Комиссия Кемеровского УФАС России приходит к выводу, что Заказчику при рассмотрении и оценки заявок на участие в запросе котировок, необходимо было учитывать положения Постановления № 925, в отношении заявки участника ООО «Альфамедсервис» которая содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, в части оценки по стоимостным критериям, которая производится по предложенной в указанной заявке цене договора, сниженной на 15 процентов, при этом договор заключается по цене договора, предложенной участником в заявке на участие в закупке.
Таким образом, Кемеровское УФАС России считает жалобу Заявителя на действия Заказчика обоснованной.
Комментарий эксперта В.Р. Байрашева:
Данная позиция антимонопольного органа не является уникальной и ранее высказывалась, например, в решении Брянского УФАС России от 15.11.2023 по жалобе № 032/10/18.1-901/2023 (извещение № 32312852544), постановлении Арбитражного суда Московского округа от 07.11.2019 г. по делу № А40-302901/18, постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 27.10.2021 года по делу № А60-61646/2020, решении Арбитражного суда Забайкальского края от 27.01.2022 по делу № А78-9360/2021.
Вместе с тем, указанная позиция представляется недостаточно обоснованной, если обратиться к первоисточнику:
|
Ст. XX ГАТТ 1947: При условии, что такие меры не применяются таким образом, который мог бы стать средством произвольной или неоправданной дискриминации между странами, в которых преобладают одинаковые условия, или скрытым ограничением международной торговли, ничто в настоящем Соглашении не препятствует принятию или применению любой Договаривающейся Стороной мер: a) необходимых для защиты общественной морали; b) необходимых для защиты жизни или здоровья человека, животных и растений; c) относящихся к ввозу или вывозу золота или серебра… f) принимаемых для охраны национальных сокровищ художественной, исторической или археологической ценности… |
Исходя из требований ст. XX ГАТТ 1947, не предполагающих применения мер для защиты жизни или здоровья человека для скрытого ограничения международной торговли, сложно отнести обычную закупку лекарственных препаратов по Закону № 223-ФЗ к исключениям из п. 8 Постановления Правительства РФ от 16.09.2016 № 925.
К такому же выводу можно прийти, ознакомившись к особым мнением судьи Нешатаевой Т.Н. к Консультативному заключению Суда Евразийского экономического союза от 11 января 2021 г. по делу N СЕ-2-2/7-20-БК:
Отмечаю, что право ВТО предоставляет государствам-участникам существенную дискрецию по введению мер защиты публичного порядка, устанавливая, что "ничто в настоящих соглашениях не препятствует принятию или применению любой договаривающейся стороной мер" для защиты своего публичного порядка при условии добросовестного применения статей XX, XXI ГАТТ.
Применительно к статье 29 Договора Суд отмечал, что дискреция государств - членов Союза по применению пункта 1 статьи 29 Договора не безусловна, что предопределено ограничительным толкованием условий применения ограничений во взаимной торговле товарами (консультативное заключение Большой коллегии Суда от 30 октября 2017 года).
В этой связи отмечаю, что практика Органа по разрешению споров ВТО показывает, что стандартом при оценке введенных ограничений является соответствие принципу добросовестности - государства не должны злоупотреблять правом на введение изъятий (такие меры не могут являться средством неоправданной дискриминации или скрытым ограничением торговли в значении пункта 1 статьи 29 Договора, статей XX, XXI ГАТТ, статьи 3 Соглашения о государственных закупках ВТО (см., например, доклад Апелляционного органа ОРС ВТО по делу Brazil - Retreaded Tyres, para. 224)).
В то же время нельзя исключать постепенное распространение данной правовой позиции о неприменимости п. 8 Постановления Правительства РФ от 16.09.2016 № 925 не только на закупки из сферы здравоохранения, но и на другие сферы, упомянутые в ст. XX, XXI ГАТТ 1947.
|
Ст. XXI ГАТТ 1947: Ничто в настоящем Соглашении не должно быть истолковано a) как требование к какой-либо Договаривающейся Стороне предоставлять какую-либо информацию, раскрытие которой она считает противоречащим существенным интересам ее безопасности, или b) как препятствующее любой Договаривающейся Стороне предпринимать такие действия, которые она считает необходимыми для защиты существенных интересов своей безопасности: i) в отношении расщепляемых материалов или материалов, из которых они производятся; ii) в отношении торговли оружием, боеприпасами и военными материалами, а также торговли другими товарами и материалами, которая осуществляется, прямо или косвенно, для целей снабжения вооруженных сил; iii) если они принимаются в военное время или в других чрезвычайных обстоятельствах в международных отношениях, или |
***
Интересуетесь качественным обучением практике закупок по Закону № 223-ФЗ? Требуется индивидуальная консультация по сложным ситуациям?
Заходите на специальную страницу нашего портала.
Еще больше практики закупок ищите в телеграм-канал, вконтакте, дзен и ютуб-канале.
