«Московский подход»: статьи 3.4 Закона о закупках не предусматривает множественности лиц на стороне участника закупки среди субъектов МСП

К такому выводу о запрете коллективного участия в конкурентных закупах среди субъектов МСП пришёл Арбитражный суд г. Москвы в решении от 05.03.2024 г. по делу № А40-234457/2023.

АО "Мособлгаз" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Московского областного УФАС России от 31.07.2023 по делу №050/07/223-25341/2023.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что положения статьи 3.4 Закона о закупках и положения Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», не содержат запрет на участие в конкурентной закупке с участием субъектов малого и среднего предпринимательства нескольких юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки. Действия АО «Мособлгаз» при оценке и сопоставлении заявок на участие в Конкурсе являются правомерными, обоснованными и соответствуют требованиям Закона о закупках и Положения.

Арбитражный суд г. Москвы в решении от 05.03.2024 г. по делу № А40-234457/2023 поддержал законность решения антимонопольного органа и отказал в удовлетворении заявленных требований, сославшись на следующее.

В Закупочной документации установлено, в том числе следующее: «В настоящем конкурсе могут принять участие юридические лица и индивидуальные предприниматели, отнесенные в соответствии с условиями, установленными Федеральным законом от 24 июля 2007 года № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации».

Согласно части 19.8 статьи 3.4 Закона о закупках декларация, предусмотренная пунктом 9 части 19.1 указанной статьи, представляется в составе заявки участником конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки. Оператор электронной площадки обеспечивает участнику конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства возможность включения в состав заявки и направления заказчику информации и документов, указанных в части 19.1 указанной статьи, посредством программно-аппаратных средств электронной площадки в случае их представления данному оператору при аккредитации на электронной площадке в соответствии с частью 18 указанной статьи.

В силу части 18 статьи 3.4 Закона о закупках субъекты малого и среднего предпринимательства получают аккредитацию на электронной площадке в порядке, установленном Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Из указанного следует, что в положениях статьи 3.4 Закона о закупках, так же, как и в положениях Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», не содержится норм, свидетельствующих о возможности участия в конкурентной закупке с участием субъектов малого и среднего предпринимательства нескольких юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

Следует отметить, что объединение нескольких субъектов при закупке у МСП снижает вероятность победы в закупке небольших предприятий или индивидуальных предпринимателей, которые не имеют возможности объединиться с другими, что лишает их гарантий государственной поддержки, связанной именно с небольшим масштабом их бизнеса. Именно поэтому специальная норма статьи 3.4 Закона о закупках в отличие от общей нормы части 5 статьи 3 Закона о закупках, исходя из ее буквального прочтения, не предусматривает множественности лиц на стороне участника закупки среди субъектов МСП.

С 01.04.2021 вступили в силу изменения в статью 3.4 Закона о закупках, внесенные Федеральным законом от 22.12.2020 № 452-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», согласно которым норма статьи 3.4 дополнена частью 19.1, предусматривающей исчерпывающий перечень информации и документов, требование о предоставлении которых может установить заказчик при проведении закупки среди субъектов МСП.

Согласно указанной норме, предоставляемые документы и сведения определены только для двух случаев:

- когда участником закупки является юридическое лицо;

- когда участником закупки является индивидуальный предприниматель.

При этом согласно части 19.3 статьи 3.4 Закона о закупках, не допускается установление в документации о конкурентной закупке обязанности представлять в заявке на участие в такой закупке информацию и документы, не предусмотренные частями 19.1 и 19.2 указанной статьи.

Следовательно, установление требований к участникам закупки о возможности подачи заявки на участие в закупке коллективного участника противоречат требованиям Закона о закупках, поскольку закупка проводится только для субъектов МСП.

Таким образом, действия Закупочной комиссии в части признания заявки Победителя соответствующей противоречат положениям Закупочной документации и части 5 статьи 3, пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках Закона о закупках.

Авторский комментарий В.В. Дон:

Аналогичный подход о невозможности коллективного участия среди при проведении конкурентных закупок среди субъектов МСП изложен в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 11.07.2023 г. по делу № А40-90938/2022, постановлении 9-го арбитражного апелляционного суда от 18.08.2023 г. по делу № А40-64315/22, постановлении 9-го арбитражного апелляционного суда от 03.02.2023 г. по делу № А40-90938/22.

Данный подход о запрете коллективного участия среди субъектов МСП продублирован в пункте 14.1.1 Типового положения о закупке, утв. приказом Главного контрольного управления города Москвы от «7» февраля 2024 г. № 8:

«Заявка на участие в закупке может подаваться коллективным участником, за исключением закупки, участником которой в соответствии со статьей 3.4 Закона № 223-ФЗ могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства».

В то же время в практике Арбитражного суда г. Москвы встречается и решения об отсутствии запрета на коллективное участие в конкурентных закупках среди субъектов МСП – см., например:

- решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2023 г. по делу № А40-93549/2023

- решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2023 г. по делу № А40-93577/2023

- решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2023 г. по делу № А40-93739/2023

- решение Арбитражного суда г. Москвы 06.10.2023 г. по делу № А40-93583/2023

- решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2023 г. по делу № А40-93716/2023

***

Интересуетесь качественным обучением практике закупок по Закону № 223-ФЗ? Требуется индивидуальная консультация по сложным ситуациям?

Заходите на специальную страницу нашего портала.

Еще больше практики закупок ищите в телеграм-каналвконтактедзен и ютуб-канала

Дон Виктор Викторович

директор Балтийского тендерного центра, юрист-практик, эксперт в сфере закупок, тел. +7 (911) 46-09-401

[email protected]