Не секрет, что самой обсуждаемой темой последнего месяца для корпоративных закупок в рамках Закона № 223-ФЗ являются принятые изменения в сфере импортозамещения. Пока самую распространенную точку зрения относительно произошедших изменений можно описать известным мемом "ничего не понял, но очень интересно". И действительно, много неясностей связано с тем, что по состоянию на 21.08.2024 отсутствуют акты Правительства РФ, принятые в рамках новой статьи Закона № 223-ФЗ, посвященной импортозамещению.
Определенные мысли относительно уже имеющейся информации я изложил в виде обзорной статьи для журнала Прогосзаказ.РФ, которая выйдет в первых числах сентября. Но говоря о будущих актах импортозамещения, нельзя не затронуть такой важный аспект, как применение международных договоров Российской Федерации при применении актов импортозамещения, который и будет определять пределы применения актов импортозамещения.
Напомню, что согласно ч. 3 ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ, которая начнет применяться с 01.01.2025, принятие Правительством РФ мер, предусмотренных данной статьей запретов, ограничений закупок и преимуществ, допускается в случаях, при которых международным договором Российской Федерации предусматривается возможность непредоставления национального режима товару, происходящему из иностранного государства, работе, услуге, соответственно выполняемой, оказываемой зарегистрированным на территории иностранного государства лицом.
Принято считать, что Российская Федерация имеет международные обязательства в рамках ВТО и ЕАЭС, что уже нашло свое отражение, например, в п. 8 Постановления Правительства РФ от 16.09.2016 № 925. Однако это не единственные международные договоры, в рамках которых Российская Федерация имеет международные обязательства по части закупок.
Подробно об особенностях применения международных договоров в закупках рассказано в статье Байрашев В.Р., Беляева О.А. Проблемы применения национального режима в государственных и муниципальных закупках в контексте международных обязательств Российской Федерации // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2019. N 3. С. 29 - 37. (доступна к прочтению в справочно-правовых системах КонсультантПлюс и Гарант; также за символическую плату можно приобрести к ней доступ здесь).
Следует отметить, что высказанные в той статье идеи нашли свое отражение в правоприменительной практике, в том числе определениях Верховного суда РФ. Однако ни один акт импортозамещения по состоянию на 21.08.2024 не учитывает в полном объеме существующие международные договоры Российской Федерации в части применения национального режима. Применительно к закупкам по Закону № 223-ФЗ следует обратить внимание на то, что:
1) В п. 4 ст. III ч. II ГАТТ 1947 установлено, что всем товарам, происходящим с территории любой из стран Всемирной торговой организации (далее - ВТО), должен предоставляться режим не менее благоприятный, чем отечественным товарам. При этом подп. "а" п. 8 указанной статьи содержит важную оговорку из этого правила: "Положения настоящей статьи не применяются к законам, правилам или требованиям, регулирующим закупки
правительственными учреждениями товаров, приобретаемых
для правительственных целей, а не для коммерческой перепродажи или для использования в производстве товаров для целей коммерческой продажи".
Подобные оговорки по национальному режиму в сфере закупок работ и услуг содержатся в п. 1 ст. XIII ГАТС 1994.
В российском законодательстве понятие "правительственные учреждения" отсутствует, но перевод термина "governmental agencies" из англоязычной версии Соглашения о ВТО соответствует понятиям "государственный орган", "государственное учреждение", "ведомство". И поскольку к правительственным учреждениям сложно отнести муниципальные унитарные предприятия или государственные корпорации, то возникают справедливые сомнения в возможности распространения актов импортозамещения на указанные категории заказчиков по Закону № 223-ФЗ.
Кроме того, в п. 1137 Доклада Рабочей группы по присоединению Российской Федерации к ВТО отмечалось, что "закупки товаров и услуг государственными предприятиями и предприятиями, контролируемыми государством, с целью коммерческой перепродажи или в целях использования для производства товаров и оказания услуг для коммерческой продажи не будут рассматриваться как государственные закупки".
Иными словами, ГУПы и хозяйственные общества с государственным участием в большинстве случаев также не должны попадать под действие актов импортозамещения по Закону № 223-ФЗ.
Общие исключения из ГАТТ 1947, в том числе правил по национальному режиму, содержатся в ст. XX ГАТТ 1947, однако их применение в силу той же статьи не должно быть
"средством произвольной или неоправданной дискриминации между странами, в которых преобладают одинаковые условия, или скрытым ограничением международной торговли".
Таким образом, в силу норм ВТО акты импортозамещения по Закону № 223-ФЗ в действительности могут иметь очень ограниченную сферу действия.
2) Кроме Соглашения ВТО и Договора о ЕАЭС в закупках должны учитываться и иные международные договоры, участниками которых является Российская Федерация. Например, Федеральным законом от 12.06.2024 № 132-ФЗ было ратифицировано "Соглашение о свободной торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций" (Заключено в г. Сочи 08.06.2023), подписанное Арменией, Беларусью, Казахстаном, Киргизией, Россией, Таджикистаном и Узбекистаном, которое было принято
в соответствии с ГАТС ГАТС 1994 и предусматривает предоставление национального режима, то есть равного отношения к отечественным и зарубежным поставщикам, при торговле услугами, кроме немногочисленных исключений, которые каждое государство внесло в перечень собственных изъятий из национального режима.
Кроме того, Соглашение о свободной торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций подтверждает возможность предоставления национального режима в рамках ГАТС 1994.
Все эти и другие нормы международных договоров должны быть учтены в актах импортозамещения в соответствии с ч. 3 ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ.
***
А как думаете Вы, справится ли Минфин России с надлежащей имплементацией существующих международных договоров в будущие акты импортозамещения?
Поделитесь своими мыслями в телеграм-канале.
P.S. Д.В. Исютин-Федотков в ходе обсуждения этой темы со ссылкой на решение Санкт-Петербургского УФАС России от 12.08.2024 по жалобе №Т02-379/24 также напомнил о том, что 17 мая 2018 года в рамках Астанинского экономического форума было подписано и 25.10.2019 вступило в силу Соглашение о торгово-экономическом сотрудничестве между Евразийским экономическим союзом (ЕАЭС) и Китайской Народной Республикой (КНР). Статья 1.7 данного соглашения гласит, что статья III ГАТТ 1994 и пояснительные замечания к ней, а также любое исключение, изъятие и временное освобождение от обязательства предоставлять режим, предусмотренный статьей III ГАТТ 1994, применимые в соответствии с Соглашением ВТО, инкорпорируются в настоящее Соглашение и составляют его неотъемлемую часть.
Соответственно, для китайских товаров о национальном режиме стоит задуматься не только с точки зрения норм Соглашения о ВТО, но и позиции вышеуказанного международного договора.
