Арбитражный суд Северо-Западного округа в своём постановлении от 11 марта  2021 года по делу № А56-133313/2019 сформулировал правовую позицию, согласно которой  является правомерным указание заказчиком в описании предмета закупки конкретного производителя поставляемого  оборудования в целях соблюдения требований Федеральных нормам и правила в области промышленной безопасности (ФНП) и Технического регламента TP ТС 010-2011 «О безопасности машин и оборудования».

Свою позицию суд округа мотивировал следующим.

Как установлено судами, 26.09.2019 Санкт-Петербургское государственное унитарное предприятие «Петербургский метрополитен»  (далее - Предприятие,заказчик, организатор торгов) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок и на сайте электронной площадки АО «Единая электронная торговая площадка» опубликовало извещение о проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку механических запасных частей эскалаторов 1 (извещение № 31908341342).

В соответствии с пунктом 2.6 Приложения № 2 «Технические требования на поставку механических запасных частей эскалаторов 1 Лот № 1» - производителем продукции по позициям 2 и 3 должно быть ЗАО «ЭС-Сервис».

В соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться определенными правилами, в том числе в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки; в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «или эквивалент», за некоторым исключением, в том числе в случае закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с документацией, имеющейся на Предприятии производителем эскалаторов типа ЭС04 является ЗАО «Эс-Сервис».

Разработчиком и держателем чертежей на эскалаторы и, в том числе, на цепи тяговые, также является ЗАО «Эс-сервис», гарантийные обязательства в качестве завода-изготовителя приняло на себя ЗАО «Эс-сервис».

Учитывая тот факт, что необходимые к приобретению цепи тяговые являются запасными частями к эскалаторам, установленным на станциях метрополитена, произведенным по чертежам ЗАО «Эс-сервис», техническими требованиями было установлено, что поставляемые цепи тяговые должны быть произведены ЗАО «Эс-Сервис».

Предприятие в своей деятельности руководствуется Федеральными нормами и правилами в области промышленной безопасности «Правила безопасности эскалаторов в метрополитенах» (далее - ФНП), утвержденными Приказом Ростехнадзора от 13.01.2014 №9 (Зарегистрировано в Минюсте России 26.03.2014 №31737) и устанавливающими обязательные требования к деятельности в области промышленной безопасности на опасных производственных объектах, на которых используются эскалаторы в метрополитенах.

В соответствие с пунктом 9 ФНП, отступления от требований конструкторской документации (в данном случае применение тяговых цепей производителя, не являющегося производителем эскалатора), необходимость в которых возникает в процессе монтажа, ремонта, модернизации и реконструкции эскалаторов, должны быть согласованы с организацией-изготовителем или организацией - разработчиком данной конструкторской документации и владельцем ОПО, либо со специализированной проектной (конструкторской) организацией.

Согласно нормам, регламентирующим требования к промышленной безопасности эскалаторов, ответственность за качество изготовления эскалатора несет проектировщик и изготовитель, осуществивший производство эскалатора в целом.

Таким образом, замена запасных частей эскалаторов, эксплуатация которых производится на основании разработанной конструкторской документации возможна при наличии согласования разработчика эскалаторов для целей возможности применения и использования замененных элементов и изделий, исходя из предоставленной на них конструкторской документации.

Кроме того, в соответствии с требованиями Технического регламента TP ТС 010- 2011 «О безопасности машин и оборудования» любое изменение в конструкцию оборудования должно согласовываться с разработчиком (в данном случае изготовителем). Данный вывод усматривается из следующих положений Технического регламента TP ТС 010-2011 «О безопасности машин и оборудования»:

-часть 1 статьи 5: «при изготовлении машины и (или) оборудования должно быть обеспечено их соответствие требованиям проектной (конструкторской) документации и настоящего технического регламента»;

- часть 5 статьи 5: «отклонения от проектной (конструкторской) документации при изготовлении машины и (или) оборудования должны согласовываться с разработчиком (проектировщиком). Риск от применения машины и (или) оборудования, изготовленных по согласованной проектной (конструкторской) документации, не должен быть выше допустимого риска, установленного разработчиком (проектировщиком)»;

- часть 14 статьи 5: «при проведении технического обслуживания, ремонта и проверок машины и (или) оборудования должны соблюдаться требования, установленные руководством (инструкцией) по эксплуатации, программой проведения технического обслуживания или ремонта в течение всего срока проведения этих работ»;

- часть 15 статьи 5: «изменения конструкции машины и (или) оборудования, возникающие при их ремонте, должны согласовываться с разработчиком (проектировщиком)».

Таким образом, замена запасных частей  оборудования (эскалаторов), эксплуатация которых производится на основании разработанной конструкторской документации возможна при наличии согласования разработчика (изготовителя)  оборудования (эскалаторов) для целей возможности применения и использования замененных элементов и изделий, исходя из предоставленной на них конструкторской документации. Учитывая изложенное, в том числе тот факт, что необходимые к приобретению цепи тяговые являются запасными частями к оборудованию (эскалаторам), установленному на станциях метрополитена, произведенному по чертежам, исключительными правами на которые обладает ЗАО «Эс-Сервис»,  Арбитражный суд Северо-Западного округа согласился с выводом нижестоящих судов о правомерности установления  такого требования к производителю оборудования (о том, что поставляемые цепи тяговые должны быть произведены конкретным производителем - ЗАО «ЭсСервис»).

***

Использование положений части 15 статьи 15  Технического Регламента Таможенного Союза ТР ТС 010/2011 «О безопасности машин и оборудования», которая обязывает согласовывать изменения конструкции машины и (или) оборудования, возникающие при их ремонте с их разработчиком (производителем), для обоснования закупки оборудования конкретного производителя не является новой в практике применения Закона № 223-ФЗ.

Например, 28 июня 2019 года Арбитражным судом Московского округа в рамках дела № А40-124240/2018 был разрешён спор между ПАО "Мосэнерго" и Московским УФАС России.

В рамках указанного дела арбитражный суд округа поддержал позицию нижестоящих судов о незаконности решения и предписания Московского УФАС России.

Как следует из материалов дела, в закупочной документации ПАО "Мосэнерго" было установлено, что при использовании в качестве запасных частей и материалов аналогов участник должен обеспечить выполнение требований ТР ТС 010-2011 "О безопасности машин и оборудования" (ст. 5 п. 14, 15), в соответствии с которыми техническое обслуживание и ремонт оборудования должно выполняться в соответствии с требованиями руководства (инструкции) по эксплуатации, изменение конструкции оборудования при ремонте должны согласовываться с разработчиком (проектировщиком) оборудования. В составе своей заявки Участник обязан предоставить подтверждение разработчика (проектировщика) оборудования указанного в Приложении 1 о возможности поставки запасных частей и материалов с указанием типоразмера и предприятия-изготовителя, которые предполагается использовать при выполнении работ по данному ТЗ.

В нарушение данного условия документации о закупке один из участников не предоставил в составе заявки письменное подтверждение разработчика оборудования о возможности поставки запасных частей и материалов, являющихся аналогами для оборудования ПАО "Мосэнерго". В связи с этим заявка участника без такого подтверждения разработчика о возможности использования аналогов была отклонена закупочной комиссией.

Арбитражный суд Московского округа, признавая незаконным решение Московского УФАС об удовлетворении жалобы, согласился с правомерностью требований заказчика в закупочной документации о необходимости соблюдения указанных норм части 15 статьи 15  Технического Регламента Таможенного Союза ТР ТС 010/2011 «О безопасности машин и оборудования».

***

Экспертная аналитика, свежие новости 223-ФЗ и практические кейсы доступны также в наших группах в социальных сетях:

Паблик (группа)  ВКонтате:  https://vk.com/public198885932

Паблик (группа) Facebook: https://www.facebook.com/groups/240890847361482

.

Скачать: 

- постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от  11 марта  2021 года по делу № А56-133313/2019

- постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 июня 2019 года по делу № А40-124240/2018.