С 31.12.2017 г. Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ расширен предусмотренный частью 4 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон № 223-ФЗ о закупках, 223-ФЗ) перечень отношений, на которые не распространяется действие указанного федерального закона.
В частности, с этой даты из-под действия Закона № 223-ФЗ о закупках выведены закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые заказчиком у взаимозависимых с ним лиц.
При этом Закон № 223-ФЗ о закупках возлагает на заказчика обязанность включить перечень таких взаимозависимых с ним юридических лиц в положение о закупке и обосновать включение этих юридических лиц в указанный перечень в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации:
Гораздо больший практический интерес для каждого заказчика представляет собой норма, изложенная в пункте 13 части 4 статьи 1 Закона № 223-ФЗ о закупках, которая выводит из-под действия данного закона отношения, связанные с:
|
13) осуществлением заказчиком закупок товаров, работ, услуг у юридических лиц, которые признаются взаимозависимыми с ним лицами в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации и перечень которых определен правовыми актами, предусмотренными частью 1 статьи 2 настоящего Федерального закона и регламентирующими правила закупок. В таких правовых актах указывается обоснование включения в указанный перечень каждого юридического лица в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации; |
Разберем отдельные вопросы, возникающие при применении данной нормы закона.
Дело в том, что в Налоговом кодексе Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ) в настоящее время понятие «взаимозависимые лица» содержится в нескольких статьях:
- статья 20 «Взаимозависимые лица» и статья 105.1 «Взаимозависимые лица».
Данные статьи не являются идентичными по содержанию, так как содержат различные признаки взаимозависимых организаций.
Из-за этого возникает вопрос: какую из данных статей Налогового кодекса РФ применять при отнесении юридического лица к взаимозависимым с заказчиком организациям?
Ответ на этот вопрос содержится в пункте 6 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 227-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения", согласно которому с 01.01.2012 г. положения статьи 20 НК РФ применяются исключительно к сделкам, доходы и (или) расходы по которым признаны в соответствии с главой 25 НК РФ до указанной даты (т.е. до 01.01.2012 г.).
Таким образом, положения статьи 20 НК РФ при составлении перечня взаимозависимых с заказчиком юридических лиц для включения в положение о закупке не применяются.
Для составления данного перечня заказчику необходимо руководствоваться действующей в настоящее время статьёй 105.1 «Взаимозависимые лица» НК РФ.
Указанная статья по признакам взаимозависимости позволяет классифицировать 7-мь категорий юридических лиц, которые признаются взаимозависимыми организациями в целях налогообложения сделок между ними:
1) одна организация прямо и/или косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 % (подп. 1 п. 2 ст. 105.1 НК РФ);
2) одна из организаций имеет полномочия по назначению (избранию) единоличного исполнительного органа другой организации или по назначению (избранию) не менее 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) другой организации (подп. 4 п. 2 ст. 105.1 НК РФ);
3) единоличные исполнительные органы организаций (не менее 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета)) которых назначены (избраны) по решению одного и того же лица (физического или совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ) (подп. 5 п. 2 ст. 105.1 НК РФ);
4) более 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) организаций составляют одни и те же физические лица, указанные в подп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ (подп. 6 п. 2 ст. 105.1 НК РФ);
5) доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 % (подп. 9 п. 2 ст. 105.1 НК РФ);
6) организации самостоятельно признали себя взаимозависимыми лицами (п. 6 ст. 105.1 НК РФ);
7) организации были признаны взаимозависимыми по решению суда (п. 7 ст. 105.1 НК РФ).
При этом сам порядок определения доли участия лица в организации установлен в статье 105.2 НК РФ.
По мнению автора, перечень взаимозависимых с заказчиком организаций не обязательно должен содержать указание названий конкретных юридических лиц.
Причиной изменения ранее изложенной позиции автора по данному вопросу (см.: Обзор изменений законодательства о закупках отдельными видами юридических лиц, действующих с 31.12.2017 г., 01.01.2018 г. и 09.01.2018 г.) является более детальное ознакомление с налоговым законодательством РФ.
Последнее, как было указано выше, позволяет классифицировать по признакам взаимозависимости 7-мь категорий юридических лиц, которые признаются взаимозависимыми в целях налогообложения.
При этом, естественно, что у не каждого заказчика могут иметься все 7-мь указанных категорий взаимозависимых организаций.
У большинства заказчиков не будет юридических лиц, признаваемых взаимозависимыми по решению суда (п. 7 ст. 105.1 НК РФ).
Заказчик может не иметь доли участия в юридическом лице более 25 %. Однако, единоличные исполнительные органы заказчика и юридического лица назначены (избраны) по решению одного и того же лица (подп. 5 п. 2 ст. 105.1 НК РФ);
У заказчика отсутствует доля участия в юридическом лице, составляющая более 25 %. При этом более 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) организаций составляют одни и те же физические лица (подп. 6 п. 2 ст. 105.1 НК РФ).
Таким образом, в рамках реализации требований пункта 13 части 4 статьи 1 Закона № 223-ФЗ о закупках заказчику требуется при разработке перечня, включаемого в положение, указать конкретные юридические лица (их категории по признакам взаимозависимости), предусмотренные статьёй 105.1 НК РФ.
При этом законодатель не обязывает заказчика раскрывать сами наименования этих конкретных юридических лиц, поскольку подобное требование отсутствует в настоящее время в тексте Закона № 223-ФЗ о закупках (исходя из его буквального толкования).
Указывая эти конкретные юридические лица в перечне, заказчик должен сослаться на соответствующую норму (пункт, подпункт) статьи 105.1 НК РФ.
Ниже приведён образец такого перечня, в котором указаны все 7-мь категорий взаимозависимых организаций с обоснованием включения в перечень.
|
Перечень юридических лиц, у которых осуществляются закупки товаров, работ, услуг заказчиком и которые признаются взаимозависимыми с ним лицами в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации, с обоснованием включения таких лиц в перечень (далее по тексту – Перечень) В соответствии с пунктом 13 части 4 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» заказчик вправе осуществлять закупки товаров, работ, услуг у следующих взаимозависимых с ним юридических лиц, определённых в настоящем Положении о закупке, без применения положений указанного Федерального закона: 1) если одна организация* прямо и/или косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 % Обоснование включения взаимозависимого юридического лица в Перечень – подпункт 1 пункта 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации; 2) если одна из организаций* имеет полномочия по назначению (избранию) единоличного исполнительного органа другой организации или по назначению (избранию) не менее 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) другой организации Обоснование включения взаимозависимого юридического лица в Перечень – подпункт 4 пункта 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации; 3) если единоличные исполнительные органы организаций* (не менее 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета)) назначены по решению одного и того же лица (физического или совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 пункта 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации Обоснование включения взаимозависимого юридического лица в Перечень – подпункт 5 пункта 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации; 4) если более 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) организаций* составляют одни и те же физические лица, указанные в подпункте 11 пункта 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации Обоснование включения взаимозависимого юридического лица в Перечень – подпункт 6 пункта 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации; 5) если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации* составляет более 50 % Обоснование включения взаимозависимого юридического лица в Перечень – подпункт 9 пункта 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации; 6) если организации* самостоятельно признали себя взаимозависимыми лицами Обоснование включения взаимозависимого юридического лица в Перечень – пункт 6 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации; 7) если организации* были признаны взаимозависимыми по решению суда Обоснование включения взаимозависимого юридического лица в Перечень – пункт 7 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации. Доли участия лица в организации определяется в порядке, установленном статьёй 105.2 Налогового кодекса Российской Федерации. *Примечание: термин «организация» в настоящем Перечне используется как по отношению к заказчику, так и по отношению к юридическому лицу, у которого заказчиком закупаются товары, работы и услуги и которое признаётся взаимозависимым с заказчиком в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации. |
Предлагаемый подход к реализации пункта 13 части 4 статьи 1 Закона № 223-ФЗ о закупках не только буквально соответствует тексту закона, но и позволяет заказчику и специалисту по закупкам избежать «закупочного садомазохизма»:
- нет необходимости формировать список наименований взаимозависимых с заказчиком организаций для включения в положение о закупке и размещения в единой информационной системе;
- отсутствует потребность в корректировке положения о закупке всякий раз, когда у заказчика происходят изменения в составе взаимозависимых организаций, что особенно актуально для крупных заказчиков.
Автор надеется, что представленный материал поможет специалистам в сфере закупок в выборе наиболее рационального и эффективного способа регламентации закупок у взаимозависимых организаций.
