Принятие Федерального закона от 11.06.2022 № 159-ФЗ "О внесении изменений в статью 1 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", изменившего условия проведения закупок у взаимозависимых лиц, вызвало серьезную дискуссию в среде заказчиков.
Если одна часть специалистов пришла к выводу о серьезном ограничении данных закупок, что приведет к увеличению объема закупок у единственного поставщика и соответствующему повышению трудозатрат, то другая часть посчитала эти изменения менее значительными, а появившиеся ограничения не такими существенными. Ввиду высокой значимости таких закупок для ряда заказчиков рассмотрим основные варианты толкования новой редакции Закона № 223-ФЗ при проведении закупок у взаимозависимых лиц.
Первый вопрос связан с перечнем взаимозависимых лиц, заключение договоров с которыми не является закупкой в понимании Закона № 223-ФЗ. Закон № 223-ФЗ (в ред. Федерального закона от 11.06.2022 № 159-ФЗ) не распространяется на закупки у юридических лиц, являющихся одновременно взаимозависимыми лицами и заказчиками по Закону № 223-ФЗ, а также на закупки у иных взаимозависимых с заказчиком юридических лиц, если закупки осуществляются в целях обеспечения единого технологического процесса. Из представленной формулировки неочевидно, применяется ли оговорка об «обеспечении единого технологического процесса» ко всем взаимозависимым лицам или только к тем взаимозависимым лицам заказчика, которые не являются одновременно заказчиками по Закону № 223-ФЗ.
Для ответа на этот вопрос можно обратиться к пояснительной записке законопроекта № 42999-8[1], в соответствии с которой «законопроектом предусмотрено уточнение случаев неприменения Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг у лица, признаваемого взаимозависимым с заказчиком в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации, в частности, если взаимозависимое лицо является заказчиком по Закону № 223-ФЗ, а также если закупка осуществляется в целях обеспечения единого технологического процесса, в том числе у взаимозависимого лица, не являющегося заказчиком по Закону № 223-ФЗ».
Таким образом, идея законодателя состояла в том, чтобы не менять регулирование закупок у взаимозависимых лиц, если такие взаимозависимые лица сами являются заказчиками по Закону № 223-ФЗ, а ограничения по части «обеспечения единого технологического процесса» ввести только в отношении взаимозависимых лиц, не являющихся заказчиками по Закону № 223-ФЗ. В ином случае не было бы необходимости вводить в данный пункт Закона № 223-ФЗ две отдельные категории «взаимозависимое лицо-заказчик по Закону № 223-ФЗ» и «иные юридические лица, которые признаются взаимозависимыми с заказчиком лицами».
При этом обязанность размещать в составе положения о закупке перечень взаимозависимых лиц и обоснование их включения в данный перечень в соответствии с Налоговым кодексом РФ осталась без изменения. Отсутствие в положении о закупке соответствующего перечня и/или обоснования приведет к невозможности вывода таких закупок за рамки Закона № 223-ФЗ.
На порядок более обсуждаемым вопросом является применение нового для Закона № 223-ФЗ термина «единый технологический процесс».
Наиболее очевидным подходом к его толкованию является обращение к ст. 3 Федерального закона от 31.12.2014 № 488-ФЗ "О промышленной политике в Российской Федерации", в соответствии с которой единый технологический процесс представляет собой «совокупность научно и практически обоснованных производственных и технологических операций, необходимых для производства одного или одновременно нескольких видов промышленной продукции, определенных на основании Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2)». В том же федеральном законе представлено и понятие промышленной продукции, определяемое как «товары, произведенные в результате осуществления деятельности в сфере промышленности».
Сравнительно узкий подход к определению единого технологического процесса, ограниченный сферой производства товаров, существенно сужает возможности применения закупок у взаимозависимых лиц в ситуации, когда речь идет о выполнении работ или оказании услуг. Соответственно, следование данному подходу потребует корректировки положения о закупке в части включения в него специального основания закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) и последующего размещения в ЕИС информации о таких закупках в плане закупки и реестре договоров[2]. На приведение положение о закупке в соответствие новым требованиям закон предоставляет 90 дней (ст. 2 Федерального закона от 11.06.2022 № 159-ФЗ).
Однако на самом деле п. 13 ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ (в ред. Федерального закона от 11.06.2022 № 159-ФЗ) не содержит оговорки о том, что термин «единый технологический процесс» должен толковаться именно в значении Федерального закона от 31.12.2014 № 488-ФЗ "О промышленной политике в Российской Федерации". Даже поверхностный анализ использования этого термина в других федеральных законах и иных правовых актах позволяет задуматься о применимости понятия «единый технологический процесс» не только для производства промышленных товаров, но и в отношении выполнения работ, оказания услуг:
Пример 1: ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ "Об электроэнергетике":
электроэнергетическая система - совокупность объектов электроэнергетики и энергопринимающих установок потребителей электрической энергии, связанных общим режимом работы в едином технологическом процессе производства, передачи и потребления электрической энергии в условиях централизованного оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике;
надежность электроэнергетической системы - способность электроэнергетической системы осуществлять производство, передачу электрической энергии (мощности) и снабжение потребителей электрической энергией в едином технологическом процессе и возобновлять их после нарушений[3].
Пример 2: ч. 2, ст. 4, п. 1 ч. 1 ст. 51 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях":
В случае, если объект концессионного соглашения[4] и иное не принадлежащее концеденту имущество предназначены для использования их по общему назначению, обеспечения единого технологического процесса и осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, концедент вправе заключать с собственником указанного имущества гражданско-правовой договор, который определяет условия и порядок предоставления указанного имущества концессионеру (договор в пользу третьего лица), но обязан поставить возникновение прав и обязанностей по указанному договору в зависимость от возникновения отношений по концессионному соглашению.
Объектом заключаемого концессионного соглашения является имущество, которое было передано арендатору в соответствии с договором или договорами аренды, создано и (или) реконструировано арендатором по такому договору или таким договорам, входит в состав системы централизованного теплоснабжения, централизованной системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения и (или) предназначено для использования по общему назначению с объектами теплоснабжения, централизованной системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения и для обеспечения единого технологического процесса и осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и в соответствии с настоящим Федеральным законом может быть объектом концессионного соглашения и иным передаваемым концедентом концессионеру по концессионному соглашению имуществом.
Пример 3: подп. 1 п. 2 ст. 25.8 Налогового кодекса РФ:
Региональный инвестиционный проект предусматривает производство товаров участником регионального инвестиционного проекта в рамках единого технологического процесса на территориях нескольких указанных только в подпункте 1 или только в подпункте 1.1 пункта 1 настоящей статьи субъектов Российской Федерации.
Единым технологическим процессом для целей настоящего подпункта признается совокупность взаимосвязанных технологических операций, необходимых для производства товаров при реализации регионального инвестиционного проекта с использованием имущества, указанного в абзаце первом пункта 3 настоящей статьи, расходы на которое составляют объем капитальных вложений, осуществленных участником регионального инвестиционного проекта.
Пример 4: ст. 58 Федерального закона от 10.01.2003 № 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации":
Договоры на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования и договоры на подачу и уборку вагонов должны учитывать технологию функционирования железнодорожной станции, к которой примыкает железнодорожный путь необщего пользования, и технологию функционирования железнодорожного пути необщего пользования, а в соответствующих случаях единые технологические процессы, порядок разработки и утверждения которых устанавливается правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом.
Пример 5: Приложение № 22 «Протокол о правилах доступа к услугам субъектов естественных монополий в сфере транспортировки газа по газотранспортным системам, включая основы ценообразования и тарифной политики» к Договору о ЕАЭС:
"газотранспортные системы" - сооружения для транспортировки газа, включающие магистральные газопроводы и связанные с ними единым технологическим процессом объекты, кроме газораспределительных сетей.
Как видно из приведенных примеров, в действительности понятие единого технологического процесса может рассматриваться значительно шире, чем это предусмотрено Федеральным законом от 31.12.2014 № 488-ФЗ "О промышленной политике в Российской Федерации", и охватывать не только сферу производства товаров, но и выполнение работ, оказание услуг. Данный подход к определению единого технологического процесса назовем широким подходом.
Тем не менее, применение широкого подхода к толкованию п. 13 ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ (в ред. Федерального закона от 11.06.2022 № 159-ФЗ) с целью осуществления закупки товаров, работ, услуг у взаимозависимых лиц, не являющихся заказчиками по Закону № 223-ФЗ, невозможно без наличия разработанных и внедренных единых технологических процессов, которые описывали бы совместную деятельность взаимозависимых лиц.
Изучение этого вопроса, связанного с применением Федерального закона от 29.06.2015 № 162-ФЗ "О стандартизации в Российской Федерации", следует начать с ознакомления с межгосударственным стандартом ГОСТ 3.1109-82 "Единая система технологической документации. Термины и определения основных понятий"[5]. В данном ГОСТ представлены определения технологического процесса, технологической операции, технологической нормы, технологических документов, а также способы описания технологических процессов.
Разумеется, ГОСТ 3.1109-82 ориентирован в основном на регламентацию именно производственных процессов, но это не означает, что невозможно регламентировать схожим образом единые технологические процессы выполнения работ или оказания услуг. Для регламентации выполнения работ, оказания услуг представляется допустимым разработка соответствующего стандарта организации (далее – СТО) с описанием технологических процессов выполнения работ, оказания услуг.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 29.06.2015 № 162-ФЗ "О стандартизации в Российской Федерации" стандарт организации – это документ по стандартизации, утвержденный юридическим лицом, в том числе государственной корпорацией, саморегулируемой организацией, а также индивидуальным предпринимателем для совершенствования производства и обеспечения качества продукции, выполнения работ, оказания услуг. А объектами стандартизации выступает продукция (работы, услуги), процессы, системы менеджмента, терминология, условные обозначения, исследования (испытания) и измерения (включая отбор образцов) и методы испытаний, маркировка, процедуры оценки соответствия и иные объекты.
Например, в настоящее время разработка СТО для выполнения строительных работ уже активно ведется[6], что позволяет говорить о наличии сложившихся подходов к подготовке СТО.
Важным преимуществом СТО над другими документами по стандартизации является самостоятельность организаций в вопросах разработки, утверждения, учета, изменения, отмены и применения СТО, а также отсутствие обязанности по регистрации СТО в Федеральном информационном фонде стандартов (ч. 4, 6 ст. 21 Федерального закона от 29.06.2015 № 162-ФЗ "О стандартизации в Российской Федерации").
Таким образом, для сохранения привычного формата закупок у взаимозависимых лиц заказчику в рамках широкого подхода к толкованию п. 13 ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ (в ред. Федерального закона от 11.06.2022 № 159-ФЗ) необходимо:
1. разработать СТО с описанием технологических процессов производства товаров, выполнения работ, оказания услуг и участия в этом процессе взаимозависимых лиц;
2. внедрить СТО в закупочную деятельность одним из следующих способов:
a. путем включения в положение о закупке ссылок на соответствующие СТО;
b. путем включения в положение о закупке ссылки на сайт заказчика, где СТО будут размещены;
c. путем изменения терминологии положения о закупке с целью закрепления в нем понятия единого технологического процесса.
И хотя такой подход не лишен некоторого риска, он в значительной степени позволит заказчику не менять сложившиеся подходы к закупкам у взаимозависимых лиц.
[1] Данный законопроект стал Федеральным законом от 11.06.2022 № 159-ФЗ: https://sozd.duma.gov.ru/bill/42999-8
[2] Кроме случаев, когда заказчик применяет Постановление Правительства от 06.03.2022 № 301 "Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры" до вступления в силу соответствующих изменений Закона № 223-ФЗ.
[3] И хотя электрическая энергия является особым товаром с точки зрения Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ "Об электроэнергетике", очевидно, что единый технологический процесс в данном случае охватывает сложную систему правоотношений, не ограничиваясь только производством электрической энергии. Также в сфере энергетики понятие единого технологического процесса встречается в "ИКЭС-РД-079-2019. Рекомендации по организации контроля параметров качества электрической энергии, перемещаемой по межгосударственным линиям электропередачи государств-участников СНГ" (Утверждены 25.10.2019 Протоколом 55 Электроэнергетического Совета СНГ)
[4] Объекты концессионных в соответствии с ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" представлены большим перечнем инфраструктурных объектов от автомобильных дорог, аэропортов, морских и речных судов до объектов коммунальной инфраструктуры, образования и здравоохранения.
[5] В части требований к оформлению технологической документации существует ГОСТ 3.1105-2011 Единая система технологической документации. Формы и правила оформления документов общего назначения.
[6] См. например, СТО на процессы выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, разработанные Национальным объединением строителей (НОСТРОЙ): https://nostroy.ru/standards-snip/standarty_na_procesy/perechen-standartov/
Авторы: Байрашев Виталий Радикович, эксперт в сфере закупок,
Дон Виктор Викторович, руководитель ГК «Балтийский тендерный центр»
P.P.S. Авторский курс повышения квалификации по Закону № 223-ФЗ: https://про-госзаказ.рф/courses/buying (промокод на скидку: "Байрашев2022")
Ютуб-канал автора: https://www.youtube.com/c/ВиталийБайрашев
Портал о практике закупок по Закону № 223-ФЗ: http://223-expert.ru/
