С появлением в Законе № 223-ФЗ ограничений на установление обеспечения заявок при проведении конкурентных закупок (ч. 27 ст. 3.2. Закона № 223-ФЗ) попадание в реестр недобросовестных поставщиков (далее — РНП) остается во многих случаях единственной мерой ответственности участника закупки, уклонившегося от заключения договора.
Конечно, речь идет исключительно о РНП, ведение которого осуществляется ФАС России в соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона № 223-ФЗ, ведь инициативы по созданию и ведению заказчиками собственных РНП негативно воспринимаются антимонопольным органом[1]. При этом, как справедливо отмечали некоторые авторы[2], включение сведений в РНП об участниках закупки, уклонившихся от заключения договора, осуществляется антимонопольным органом в ситуации отсутствия нормативного понятия «уклонение от заключения договора».
Понятие уклонения от заключения договора несколько раскрывается в п. 1 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение РНП (утв. постановлением Правительства РФ от 22.11.2012 № 1211; далее — ПП РФ № 1211):
«Настоящие Правила устанавливают порядок направления в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, в том числе не предоставивших заказчику в срок, предусмотренный документацией о закупке, подписанный договор или не предоставивших обеспечение исполнения договора в случае, если заказчиком было установлено требование обеспечения договора до его заключения, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров».
В то же время нельзя сказать, что ПП РФ № 1211 определяет исчерпывающий перечень ситуаций, когда участник закупки признается уклонившимся от заключения договора, а именно непредоставление подписанного договора или обеспечения исполнения договора. В действительности же фраза «в том числе» наряду с отсутствием каких-либо уточнений в Законе № 223-ФЗ позволяет заказчикам устанавливать более широкую трактовку понятия «уклонение от заключения договора» в собственном положении о закупке.
Согласно протоколу от 26.09.2018 № 31806779144-02 Общество признано уклонившимся от заключения контракта, т. к. в нарушение п. 9.4 проекта договора, снизив цену договора на 36 %, не представило заказчику обоснование ее снижения в виде технико-экономического расчета или сметного расчета. На основании обращения заказчика решением УФАС России Общество было включено в РНП.
В соответствии с разд. 33 положения о закупках, п. 9.4, 9.5 проекта договора снижение участником закупки, с которым заключается договор, цены договора на 25 и более процентов обязывает победителя предоставить обоснование ее снижения, а неисполнение этого требования является основанием для признания его уклонившимся от заключения договора.
Признание Общества уклонившимся от заключения договора является правомерным [3].
Закупочная комиссия приняла решение присвоить первое место заявке индивидуального предпринимателя (далее — ИП). Согласно п. 1.3 проекта договора лицензиат обязан в момент подписания договора предоставить сублицензиату документ, подтверждающий наличие у него прав и полномочий на предоставление сублицензиату лицензий.
Вместе с тем организатором торгов было выявлено, что из предъявленных ИП документов невозможно установить, что победитель закупки имеет полученное от лицензиата программного обеспечения — компании Microsoft — право распространять на территории Российской Федерации экземпляры вышеуказанного программного обеспечения.
В соответствии с требованиями документации непредоставление документов, являющихся неотъемлемыми приложениями к договору, признается уклонением от заключения договора. Таким образом, сведения об ИП подлежат направлению в ФАС России для включения в РНП[4].
Подобное расширение оснований для признания участника закупки уклонившимся от заключения договора представляется автору правомерным и вполне обоснованным, учитывая имеющиеся аналогичные нормы в Законе № 44-ФЗ, которые применяются в отдельных ситуациях (ч. 5 ст. 37 Закона № 44-ФЗ, п. 2 ч. 10 ст. 37 Закона № 44-ФЗ).
Но гораздо чаще уклонение от заключения договора и последующее попадание в РНП обусловлено непредоставлением участником закупки подписанного договора или обеспечения исполнения договора.
Общество признано победителем запроса предложений на поставку офисной мебели в Иран. В установленный срок общество не направило заказчику подписанный и заверенный печатью контракт, а также документы с переводом на русский язык, подтверждающие право на ведение деятельности по месту исполнения договора в соответствии с законодательством Исламской Республики Иран.
Общество письмом от 19.09.2018 уведомило заказчика об обстоятельствах непреодолимой силы, выразившихся в невозможности открытия в российских банках расчетного счета в иранской валюте, а также просило дать пояснения по проведению оплаты поставщикам-резидентам Российской Федерации, возможности изменить валюту контракта на рубли либо расторгнуть его по соглашению сторон.
Итог: сведения об участнике закупки включены в РНП[5].
Протокол, на основании которого закупочной комиссией принято решение о признании победителем закупки ООО «…», размещен в ЕИС 07.02.2019.
В соответствии с положением о закупке в течение 5 дней с даты размещения итогового протокола участник должен предоставить проект договора заказчику одним из следующих способов: (1) нарочным ответственному исполнителю заказчика; (2) посредством курьерской или иной службы доставки; (3) почтовым отправлением с уведомлением о вручении.
Поскольку факт ненадлежащего исполнения победителем обязанности по направлению заказчику подписанного договора подтвержден, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания незаконным протокола о признании участника ООО «…» уклонившимся от заключения договора[6].
В соответствии с п. 15.1.4 положения о закупке, п. 32.6 аукционной документации в случае, если обязанный заключить договор участник не предоставил заказчику в срок, указанный в п. 15.1.2 положения о закупке, подписанный им договор либо не предоставил надлежащее обеспечение исполнения договора, такой участник признается уклонившимся от заключения договора.
В своем обращении заказчик указал на то, что ООО «…» надлежащего обеспечения исполнения договора в допустимые сроки Заказчику не представило.
Итог: сведения об участнике закупки включены в РНП[7].
Однако включение в РНП сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, является не обязанностью, а правом антимонопольного органа, которым ФАС России может и не воспользоваться. Чаще всего сведения в РНП не включаются в тех случаях, когда в действиях участника закупки, уклонившегося от заключения договора, антимонопольный орган не усматривает признаков недобросовестного поведения.
12.07.2019 ООО «Крепость» направило заказчику письмо о невозможности подписать договор и приступить к работам в связи с форс-мажорной ситуацией (техника была задействована в г. Тулуне для расчистки после подтопления).
Комиссией установлено, что в составе заявки ООО «Крепость» имеется договор с ООО «МССУ» на услуги по предоставлению транспортных средств ООО «Крепость», средствами которого ООО «Крепость» планировало осуществлять исполнение договора по указанной закупке. Согласно ответу ООО «МССУ», обеспечение транспортными средствами невозможно, поскольку техника направлена для ликвидации последствий наводнения в г. Тулун и точный срок ее возврата неизвестен.
Итог: сведения об участнике закупки в РНП не включены[8].
В связи с тем, что ООО «ИДЕАЛ» направило письмо об отказе от заключения договора, заказчиком был составлен протокол о признании его уклонившимся от заключения договора.
ООО «ИДЕАЛ» пояснило, что что расчетные счета ОАО «КЗСК» заблокированы, что не позволяет заводу заключать прямые договоры поставки, а также осуществлять полноценную производственную деятельность. В действиях ООО «ИДЕАЛ» отсутствуют признаки недобросовестного поведения[9].
22.04.2019 заказчиком направлен участнику закупки проект договора, который был подписан последним в тот же день. Иных документов победителем не приложено. 06.05.2019 с участником связался представитель заказчика, пояснив, что со стороны участника необходимо предоставление банковской гарантии.
06.05.2019 в 17:25 заказчик разместил протокол отказа от заключения договора с участником в связи с признанием последнего уклонившимся от заключения договора. 06.05.2019 в 17:48 участник направил заказчику банковскую гарантию посредством электронной почты по адресу, указанному в извещении о проведении торгов. Действия участника нельзя квалифицировать как уклонение от заключения договора[10].
Согласно итоговому протоколу от 06.04.2020 победителем закупки признано ООО «…». Однако в установленный документацией срок участник не предоставил подписанный договор и обеспечение его исполнения. Вместо этого участник направил в адрес заказчика письмо, где указал, что отказывается от заключения договора в связи с эпидемиологической обстановкой в стране. На основании изложенного участник признан уклонившимся от заключения договора.
ООО «…», подавая заявку на участие в процедуре, на момент ее подачи не могло предвидеть возможность наступления таких событий, как распространение коронавирусной инфекции в Российской Федерации. Распоряжением Правительства Нижегородской области от 03.04.2020 № 309-р «О реализации Указа Президента Российской Федерации от 2 апреля 2020 г. № 239» установлен запрет на выход на работу с 4 по 30 мая 2020 г. Схожие ограничения действовали и в г. Москве. Комиссией Московского УФАС России не установлено фактов, свидетельствующих о наличии в действиях ООО «…» умысла на уклонение от заключения договора.
Итог: сведения об участнике закупки в РНП не включены[11].
Следует также напомнить, что направление в ФАС России информации об уклонившихся от заключения договора участниках закупки — прямая обязанность заказчика. За ее неисполнение заказчик может быть привлечен к административной ответственности.
Закупочной комиссией было принято решение о признании участника закупки ООО «Микросан» уклонившимся от подписания договора в связи с непредоставлением участником обеспечения исполнения договора. Заключен договор с участником закупки ООО «ЧИПКОНТАКТ», заявке которого присвоен второй номер.
В тридцатидневный срок со дня заключения договора поставки с ООО «ЧИПКОНТАКТ» заказчик не предоставил в Новосибирское УФАС России сведения об участнике запроса котировок в электронной форме на поставку транзисторов ООО «Микросан», уклонившемся от заключения договора. В бездействии заказчика имеются признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 19.7.2-1 КоАП РФ.
Итог: заказчик (юридическое лицо) был оштрафован на 30 000 руб.[12]
***
Конечно, участник закупки, уклонившийся от заключения договора, может «выйти сухим из воды», если обеспечение заявок в закупке не предусматривалось, а антимонопольный орган посчитает возможным не включать сведения о таком участнике в РНП. Но нельзя сказать, что заказчик лишен возможности повлиять на ситуацию, особенно в тех случаях, когда уклонение от заключения договора приносит заказчику существенные убытки.
Победителем аукциона признано ООО «Экотех», предложившее наиболее выгодную цену договора в размере 4 859 118 000 руб.
В связи с уклонением ООО «Экотех» от заключения договора по итогам проведения открытого аукциона комиссия заказчика приняла решение о заключении договора с ООО «ТрансРесурс», аукционной заявке которого присвоен второй номер.
Поскольку в связи с уклонением ООО «Экотех» от заключения договора заказчик был вынужден заключить договор с ООО «ТрансРесурс» по более высокой цене, он потребовал от ООО «Экотех» возместить убытки в виде упущенной выгоды в размере 13 854 510 руб.
АС Ярославской области пришел к правильному выводу о доказанности материалами дела условий для взыскания с ООО «Экотех» убытков в пользу заказчика и удовлетворил иск[13].
Данная мера, примененная заказчиком в ответ на уклонение участника закупки от заключения договора, не является единственно возможной. О дополнительных способах стимулирования ответственного отношения поставщиков к участию в закупках автор поведает читателям в одном из ближайших выпусков журнала.
[1] См., например, решение ФАС России от 09.06.2016 № 223ФЗ-240/16 (закупка № 31603571076), решение Забайкальского УФАС России от 14.03.2017 по делу №04-22-04-2017 (закупка № 170109/1138/001).
[2] Исютин-Федотков Д. В. О некоторых проблемах включения сведений в РНП в соответствии с Законом № 223-ФЗ // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2016. № 7.
[3] Постановление ФАС Центрального округа от 19.02.2020 по делу № А83-6832/2019.
[4] Заключение Санкт-Петербургского УФАС России от 18.07.2019 № Т02-465/19 (закупка № 31907859630).
[5] Определение Верховного суда РФ от 28.11.2019 по делу № А43-46252/2018.
[6] Постановление Семнадцатого ААС от 20.11.2019 по делу № А60-19950/2019.
[7] Заключение Московского УФАС России от 12.03.2018 по делу № 2-19-340/77-18 (закупка № 31705567688)
[8] Заключение Иркутского УФАС России от 14.08.2019 № 038/845/19 (закупка № 31907950868)
[9] Решение Татарстанского УФАС России от 25.03.2020 № АЯ-04/3848 (закупка № 31907827353)
[10] Заключение Алтайского краевого УФАС России от 22.05.2019 № 2120/9 (закупка № 31907724259)
[11] Заключение Московского УФАС России от 08.06.2020 по делу № 077/07/5-9271/2020 (закупка № 32008996643)
[12] Постановление Новосибирского УФАС России от 19.10.2016 по делу № 05-125А (закупка № 31603774927)
[13] Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12.03.2020 по делу № А82-7557/2019, оставленное без изменения определением Верховного суда РФ от 08.06.2020 № 301-ЭС20-7492 по делу № А82-7557/2019.
