Квалификационные требования к участникам закупки — один из ключевых элементов конкурентной закупки, проводимой в соответствии с Законом № 223-ФЗ. С одной стороны, такие требования могут обеспечить выбор поставщика (подрядчика, исполнителя), имеющего достаточный опыт и ресурсы для исполнения договора, но, с другой стороны, нередко приводят к необоснованному ограничению конкуренции
С момента вступления в силу Федерального закона от 31.12.2017 № 505-ФЗ[1] успел накопиться достаточный объем правоприменительной практики, в т. ч. по установлению требований к участникам закупки, в связи с чем рассмотрим ее ключевые тенденции.
В отношении требований к участникам закупки наиболее жесткую позицию занимает Центральный аппарат ФАС России (далее — ЦА ФАС России), который с 15.07.2019 рассматривает жалобы не только при осуществлении закупок на сумму свыше 1 млрд руб., но и при осуществлении закупок на сумму свыше 100 млн руб. крупнейшими заказчиками[2].
Суть этой позиции, неоднократно озвученной представителями ЦА ФАС России на различных семинарах и конференциях, сводится примерно к следующему: «при установлении требований к участникам закупки ориентируетесь на ст. 31 Закона № 44-ФЗ и постановление Правительства РФ от 04.02.2015 № 99[3], иные требования неправомерны». Иллюстрацию данного подхода можно найти в многочисленных решениях ЦА ФАС России.
Из аукционной документации следовало, что участник закупки должен располагать производственными мощностями (ресурсами) для выполнения комплекса работ по предмету аукциона, а именно:
|
Наименование/марка (при наличии) |
Технические характеристики |
Кол-во, не менее, ед. |
|
Гидравлическая натяжная машина |
Максимальная сила тяги не менее 70кН |
1 |
|
Бурильно-крановая машина |
Глубина бурения не менее 3 м, диаметр скважины до 80 см |
1 |
В подтверждение наличия производственных мощностей участник закупки должен был представить документы, подтверждающие наличие производственных мощностей на любом законном основании (например, карточки учета основных средств, договоры купли-продажи, аренды, иные договоры).
По мнению ЦА ФАС России, отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих материально-технических ресурсов, а также подтверждающих документов не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, поскольку такие материально-технические ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки[4].
Согласно извещению о запросе котировок участники закупки должны были иметь опыт выполнения строительно-монтажных работ на объектах железнодорожной инфраструктуры, стоимость которых составляет не менее 20 % начальной (максимальной) цены договора без учета НДС.
Правовая оценка ЦА ФАС России: вышеуказанное требование неправомерно ограничивает участников запроса котировок, не обладающих опытом выполнения строительно-монтажных работ на объектах железнодорожной инфраструктуры, при этом обладающих положительным опытом выполнения таких работ на иных особо опасных объектах строительства, например, в аэропортах [5].
Заказчик установил в аукционной документации, что участник закупки должен иметь персонал сил обеспечения транспортной безопасности, подготовленный и аттестованный в соответствии с Федеральным законом от 09.02.2007 № 16-ФЗ «О транспортной безопасности» с учетом категорий, а именно: не менее 58 работников категории 5, имеющих свидетельства об аттестации сил обеспечения транспортной безопасности, выданные Росжелдором.
Учитывая тот факт, что оказание услуг по предмету аукциона является аккредитуемым видом деятельности и участники представляют в составе заявки свидетельство об аккредитации в качестве подразделения транспортной безопасности, комиссия ЦА ФАС России сочла требование о подтверждении наличия квалифицированного персонала избыточным, поскольку отсутствие достаточного количества аттестованных работников и подтверждающих документов не свидетельствует о невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору[6].
К счастью для заказчиков, подобная спорная трактовка положений Закона № 223-ФЗ, свойственная ЦА ФАС России, не находит отклика в подавляющем большинстве территориальных управлений ФАС России.
К участникам закупки было предъявлено требование о наличии действующего аттестата аккредитации испытательной лаборатории на проведение теплотехнических измерений с областью аккредитации, подтверждающей компетенцию в части проведения испытаний и измерений.
Правовая оценка УФАС: заказчик реализовал право установления в документации о закупке иного, не предусмотренного Положением требования к участникам. Рассмотренное требование к участникам установлено заказчиком на основании Положения о закупке и не противоречит требованиям ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ[7].
Заказчик установил требование о наличии у участников закупки опыта поставки товара по предмету закупки за последние два года, предшествующие дате размещения извещения о закупке. При этом объем поставки товара по предмету закупки по исполненным договорам должен был быть не менее объема, предусмотренного лотом закупки, на который подается предложение участника (при подаче предложения на несколько лотов закупки объем суммировался).
Правовая оценка УФАС: принимая во внимание, что предметом закупки является поставка технически сложного оборудования, которое будет применяться на опасном производственном объекте, заказчик на основании Положения о закупке установил требования о наличии опыта поставок в определенных оценочных параметрах. Жалоба необоснованна[8].
В документации о закупке содержались следующие требования к наличию у участников закупки трудовых ресурсов: дорожный рабочий не ниже 5 разряда с допуском к выполнению работ с электроинструментом — не менее 2 человек; асфальтобетонщик не ниже 5 разряда с допуском к выполнению работ с электроинструментом — не менее 2 человек.
Правовая оценка УФАС: требования к стажу, квалификации и количеству работников установлены заказчиком в закупочной документации в соответствии с заключением государственной экспертизы на проведение капитального ремонта спортивной площадки, исходя из объема строительно-монтажных работ и среднегодовой выработки и с учетом СП 48.13330.2011, СП 31-115-2006, СНиП И-Л.11 -70, СНиП 3.01-85[9].
Для судебных органов основным ориентиром при принятии решений служит «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц”» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) (далее — Обзор судебной практики). Пункт 6 Обзора судебной практики как раз посвящен установлению требований к участникам закупки:
«Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции».
И при принятии решений суды, как и большинство территориальных управлений ФАС России, руководствуются в первую очередь обоснованностью устанавливаемых требований.
ФАС России в решении указывает, что требование о наличии у участника закупки опыта поставки и монтажа быстровозводимых складских зданий является нарушением ч. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ. В рассматриваемом случае требование о наличии опыта выполнения работ по капитальному ремонту предоставляет заказчику гарантию надлежащего выполнения победителем закупки своих обязательств, поскольку у лица, имеющего опыт выполнения таких работ, имеется необходимая квалификация в данной области. Установление такого требования не предоставляет преимущества отдельным лицам и не приводит к необоснованному ограничению конкуренции[10].
Суды признали, что при заявленных объемах и сроках оказания услуг требование о наличии у исполнителя своего склада расходных материалов и запасных частей в Санкт-Петербурге или Ленинградской области и минимальном количестве самых необходимых и часто ломающихся запчастей обусловлено мотивированными потребностями заказчика и не свидетельствует о нарушении положений Закона № 223-ФЗ[11].
Требования, установленные заказчиком в закупочной документации [наличие аттестованных кадастровых инженеров, легковых автомобилей и геодезического оборудования. — Прим. Авт.], направлены на выявление участников, обладающих достаточной квалификацией для выполнения работ по установлению охранных зон объектов электросетевого хозяйства, что в силу п. 1 и 9 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ является необходимым условием[12].
И суды, и территориальные управления ФАС России признают неправомерными главным образом те требования, которые не относятся к предмету закупки либо являются существенно завышенными по отношению к предмету закупки.
Установленное организатором торгов требование об обязательном наличии у участника опыта выполнения работ за последние 3 года в количестве не менее 10 завершенных договоров со стоимостью не менее 80 % от начальной (максимальной) цены лота, т. е. на общую сумму не менее 40 млн руб., превышает начальную (максимальную) цену заключаемого договора в рамках закупки в 8 раз.
Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России усматривает в действиях организатора торгов нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 9 ст. 3.2, ч. 8, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в дискриминации и необоснованном ограничении конкуренции по отношению к участникам закупки[13].
Установление требования о наличии оплаченного уставного капитала в размере не менее 2 % от стоимости заявки участника направлено на предоставление преимуществ отдельным лицам, но не предоставляет гарантию выполнения победителем своих обязательств. Размер уставного капитала не позволяет судить о финансовой устойчивости участника закупки и способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией[14].
Суд, проанализировав имеющиеся в материалах дела документы, приходит к выводу о законности вынесенного антимонопольным органом решения о наличии в действиях общества нарушения п. 2 ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, выразившегося в установлении требования к участникам закупки по нахождению в г. Иваново и Ивановской области, необоснованно ограничившего круг участников закупки[15].
Требование о наличии у участника закупки опыта поставки именно купороса железного в количестве не менее трех исполненных договоров необоснованно ограничивает круг потенциальных участников. Заказчиком не указано, в чем состоит особенность поставки для него железного купороса в отличие от, например, поставки любых иных веществ аналогичного третьего класса опасности, т. е. умеренно опасных веществ (ГОСТ 12.1.007)[16].
Также с учетом п. 6 Обзора судебной практики ФАС России и судами довольно негативно воспринимаются требования, выполнение которых зависит не от участника закупки, а от воли третьих лиц, например, производителей товара или правообладателей.
Общество оспаривало в административном порядке требование заказчика о предоставлении в составе подаваемой заявки копий индивидуальных аттестатов, выдаваемых компанией «Корпорация Галактика», поскольку посчитало, что предоставление подобных документов ставит его в зависимость от действий третьих лиц.
Суды пришли к выводу о недоказанности того, что исключительно наличие соответствующих аттестатов позволяет лицу надлежащим образом проводить работы, связанные с разработкой, эксплуатацией и модернизацией системы «Галактика»[17].
Положениями документации установлен перечень документов, представляемых участниками закупки в составе своих заявок, в т. ч. копии партнерских сертификатов от компаний производителей HP, Ricoh, Xerox. Отсутствие в составе заявки таких документов является основанием для ее отклонения.
Заказчик не обосновывает причину установления требования о предоставлении участниками закупки именно партнерских сертификатов, условия получения которых обременены повышенными требованиями в сравнении с получением сертификатов, подтверждающих лишь прохождение обучения у конкретного производителя по сервисному обслуживанию техники и являющихся более доступными для неопределенного круга лиц[18].
Впрочем, заказчикам иногда удается отстоять правомерность установления подобного требования к участникам закупки:
По мнению общества, изложенные в документации требования и порядок предоставления участником закупки подтверждения полномочий на поставку продукции, подтверждение сроков поставки, проведение шеф-монтажа и/или шеф-наладки, подтверждение распространения фирменных гарантийных обязательств от производителей продукции являются дискриминационными.
Суды установили, что включение спорных пунктов в документацию о закупке вызвано необходимостью производства работ с поставкой технически сложного, уникального оборудования. В этой связи судами сделан вывод о недоказанности антимонопольным органом нарушения организатором торгов положений Закона № 223-ФЗ[19].
Требование о том, что участник должен являться производителем оборудования либо обладать правом его поставки обусловлено тем, что закупка оборудования у производителей или их представителей позволит исключить поставку оборудования низкого качества и обеспечить квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание, полную совместимость оборудования с существующими системами, а в случае выхода оборудования из строя — возможность оперативного предоставления «подменного» оборудования. Кроме того, соответствие указанному требованию служит весомым показателем возможности участника осуществить поставку в заявленные сроки, тем самым снижая финансовые риски неисполнения обязательств по договору.
Участник может не являться производителем или дилером, но посредством информационных писем или иных документов подтвердить соответствие рассматриваемому требованию документации.
Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил требование о наличии у участника статуса производителя или права поставки, предоставленного производителем, в связи с чем суды правомерно заключили, что в действиях заказчика отсутствует нарушение ч. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ[20].
А в некоторых случаях заказчикам удается обойти данное ограничение путем его установления не на этапе подачи заявки, а на этапе заключения договора. Однако для этого необходимы соответствующие нормы в положении о закупке.
В жалобе заявитель указывает на неправомерное отклонение его заявки за непредставление документов, подтверждающих возможность поставки товаров по предмету закупки.
Положение о закупке наделяет конкурсную комиссию заказчика правом отклонить заявку на участие в закупке на любом этапе проведения закупки вплоть до заключения договора в случае непредставления участником закупки в установленный срок документов, определенных в соответствии с извещением и/или документацией о закупке.
При этом из документации о закупке следует, что договор заключается заказчиком с победителем закупки при условии предоставления победителем закупки договоров (в т. ч. предварительных) с производителем, дистрибьютором, официальным представителем, дилером и (или) гарантийных писем производителя, дистрибьютора, официального представителя и (или) других документов.
В связи с тем, что заявителем не были представлены гарантийные письма, комиссия признает названный довод жалобы необоснованным[21].
Федеральный закон от 31.12.2017 № 505-ФЗ ввел в Закон № 223-ФЗ понятия требований к привлекаемым участниками закупки субподрядчикам, соисполнителям и (или) изготовителям товара. При этом такая возможность прямо оговорена в Законе № 223-ФЗ лишь в случае закупки работ по проектированию, строительству, модернизации и ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства и закупки товаров, работ, услуг, связанных с использованием атомной энергии.
В остальном вопросы участия в закупках субподрядчиков (соисполнителей, сопоставщиков), как и прежде, урегулированы положением о закупке конкретного заказчика.
Несмотря на наличие в п. 7 Обзора судебной практики указания на то, что «установление требований о выполнении контракта лично, без привлечения субподрядчиков, отвечающих потребностям и интересам заказчика, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки»[22], практика установления ограничений на привлечение субподрядчиков даже в рамках одного московского региона весьма противоречива.
В соответствии с проектом договора исполнитель вправе привлекать к выполнению работ третьих лиц только с предварительного письменного согласия заказчика.
Антимонопольный орган правильно исходил из того, что подобное условие нарушает права и интересы исполнителей как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях. Суд признает, что спорное условие проекта договора нарушает право исполнителя на свободу правоотношений с третьими лицами, т. е. принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ)[23].
Из решения ФАС России следует, что предусмотренное проектом договора условие о праве исполнителя с письменного согласия заказчика привлекать к оказанию услуг субподрядные организации ограничивает количество участников конкурса.
Указанный вывод ФАС России является несостоятельным, поскольку положения договора, в силу своей правовой природы не могут являться ограничивающими количество участников. В договоре установлены права и обязанности сторон договора, а не участников закупки, что не приводит к ограничению количества участников[24].
Условиями проводимой закупки допускается привлечение субподрядчиков для выполнения работ по рекультивации земель (доля субподряда не более 8 % от общей стоимости договора).
Положение о закупке дает заказчику право ограничить (полностью или определенной долей) возможность привлечения поставщиком, с которым предполагается заключение договора, субподрядчиков (соисполнителей). В рассматриваемом случае требование о предоставлении документов по субподрядчикам/соисполнителям не противоречит ни Закону № 223-ФЗ, ни Закону № 135-ФЗ[25].
Субподрядчики (соисполнители) должны соответствовать следующим квалификационным требованиям, и представить подтверждающие документы в составе квалификационной части заявки: наличие у субподрядчика собственной аккредитованной лаборатории; обязательство на период предоставления услуг заключить договор (-ы) добровольного страхования работников от несчастных случаев.
Однако в соответствии с положениями Закона № 223-ФЗ заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Ограничение возможности привлечения субподрядных организаций/соисполнителей по договору, заключаемому по результатам закупки, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ограничивает количество участников закупки[26].
Исходя из складывающейся практики, заказчикам следует понимать, что участники закупки в подавляющем большинстве случаев имеют возможность скрыть от заказчика факт привлечения к исполнению договора субподрядчиков (соисполнителей). При этом согласно ч. 3 ст. 706 ГК РФ ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком перед заказчиком будет нести непосредственно сам участник закупки.
В то же время не следует путать требования к субподрядчикам (соисполнителям) и требования к участнику закупки, на стороне которого одновременно выступает нескольких физических или юридических лиц. Возможность такого участия в закупке прямо предусмотрена ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, поэтому ограничения на возможность суммирования опыта, материально-технических и трудовых ресурсов, имеющихся по отдельности у каждого физического и юридического лица, которые вместе представляют одного участника закупки, скорее всего, будут восприняты негативно.
Установленный заказчиком запрет суммировать среднесписочную численность работников членов коллективного участника закупки признан судами неправомерным. Если участником закупки выступают несколько лиц (группа лиц), требования, указанные в документации о закупке, должны предъявляться к такой группе лиц в совокупности, а не к отдельно взятому ее участнику. Данный вывод следует в т. ч. из п. 14 Обзора судебной практики.
В связи с изложенным суды пришли к верному выводу о том, что установление заявителем требования о том, что данные о среднесписочной численности работников членов коллективного участника не суммируются, является нарушением ч. 5 и 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ[27].
***
Подводя итог, отметим, что принципиальных изменений в практике установления квалификационных требований к участникам закупки в 2018–2019 гг. не произошло. Суды и территориальные органы ФАС России по-прежнему считают возможным установление квалификационных требований к участникам закупки о наличии опыта, материально-технических, трудовых и иных ресурсов, если они соответствуют предмету закупки.
Исключением является ЦА ФАС России, который уже много лет склоняет крупнейших заказчиков, работающих по Закону № 223-ФЗ, к отказу от подавляющего большинства квалификационных требований к участникам закупки. В то же время заказчики, обжалующие решения ЦА ФАС России, обычно успешно отстаивают свою позицию в суде, если им удается должным образом мотивировать установленные к участникам закупки требования.
Ограничения на привлечение субподрядчиков (соисполнителей) воспринимаются ФАС России и судами не столь однозначно. Поскольку в Обзоре судебной практики имеется позиция Верховного Суда РФ о праве заказчика полностью запрещать субподряд, заказчик при необходимости может пойти по пути полного запрета субподряда. Ситуации с ограничениями на привлечение субподряда решаются всегда по-разному в зависимости от позиции антимонопольного органа и обстоятельств конкретного дела.
Вместе с тем, говоря об ограничениях на привлечение субподрядчиков (соисполнителей), не лишним будет понимать: 1) причины установления таких ограничений и 2) возможности контроля над их соблюдением со стороны исполняющего договор поставщика (подрядчика, исполнителя). В случае непонимания хотя бы одного из двух указанных элементов, вероятно, стоит отказаться от установления ограничений на привлечение субподрядчиков (соисполнителей) участниками закупки.
[1] «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
[2] Их перечень приведен в Письме ФАС России от 05.07.2019 № ИА/57470/19 «О координации деятельности Центрального аппарата ФАС России и территориальных органов ФАС России при осуществлении контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
[3] «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям».
[4] Решение ФАС России от 11.10.2019 № 223ФЗ-974/19 (закупка № 31908356216).
[5] Решение ФАС России от 24.12.2019 № 223ФЗ-1169/19 (закупка № 31908659796).
[6] Решение ФАС России от 16.12.2019 № 223ФЗ-1137/19 (закупка № 31908542933).
[7] Решение Липецкого УФАС России от 07.05.2019 № 048/07/3-286/2019 (закупка № 31907606822).
[8] Решение Башкортостанского УФАС России от 23.10.2019 по закупке № 31908060005. Аналогичная практика в решениях Пермского УФАС России от 13.08.2019 по делу № 059/07/3-744/2019 (закупка № 31908070493), Якутского УФАС России от 16.10.2019 № 014/07/3-2551/2019, № 014/07/3-2769/2019 (закупка № 31908284080).
[9] Решение Челябинского УФАС России от 15.08.2019 по жалобе № 074/07/3-1551/2019 (закупка № 31908076687). Заметим, что перечень возможных требований к участникам закупки не ограничивается только опытом, материально-техническими и трудовыми ресурсами. Например, Коми УФАС России в решении от 12.04.2019 № 01-109/2714 (закупка № 31907590625) посчитало допустимым установление требования о финансово-экономической устойчивости участников закупки в случае раскрытия в документации о закупке порядка определения соответствия участников закупки данному требованию.
[10] Постановление ФАС Московского округа от 14.06.2019 по делу № А40-206615/18.
[11] Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.12.2019 по делу № А56-139898/2018.
[12] Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.11.2019 по делу № А63-1090/2018.
[13] Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 21.05.2019 № Т02-310/19 (закупка № 31907782366).
[14] Постановление ФАС Уральского округа от 23.10.2019 по делу № А60-65000/2018.
[15] Решение АС Ивановской области от 26.12.2019 по делу № А17-7567/2019.
[16] Решение АС г. Москвы от 18.10.2019 по делу № А40-157072/19-79-1301.
[17] Постановление ФАС Московского округа от 13.06.2019 по делу № А40-182267/2018.
[18] Постановление ФАС Московского округа от 11.06.2019 по делу № А40-135906/2018.
[19] Определение Верховного Суда РФ от 27.12.2019 по делу № А56-135486/2018.
[20] Постановление ФАС Московского округа от 14.06.2019 по делу № А40-206615/18.
[21] Решение Московского УФАС России от 11.02.2019 по делу № 1-00-243/77-19 (закупка № 31807138751).
[22] В практике данный подход нашел отражение, например, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 10.12.2019 по делу № А56-139898/2018, решении АС Республики Татарстан от 24.06.2019 по делу № А65-8913/2019.
[23] Постановление Девятого ААС от 05.12.2019 по делу А40-186596/2019.
[24] Постановление Девятого ААС от 23.01.2019 по делу № А40-143803/18.
[25] Решение АС г. Москвы от 24.04.2019 г по делу № А40-42903/2019.
[26] Постановление Девятого ААС от 16.10.2019 по делу № А40-28896/19.
[27] Постановление ФАС Уральского округа от 18.11.2019 по делу № А60-10369/2019.
