Как грамотно разработать положение о закупке

Общие подходы к подготовке текста положения о закупке

Заказчики, столкнувшиеся с необходимостью корректировки положения о закупке в связи с принятием Федерального закона от 31.12.2017 № 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон № 505-ФЗ), обратили внимание на технические сложности этого процесса.

Дело в том, что авторы текста Закона № 505-ФЗ отошли от привычной структуры Закона № 223-ФЗ, когда все требования к содержанию положения о закупке устанавливались в ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ, и решили разбросать их по различным статьям Закона № 223-ФЗ в новой редакции.

Кроме того, многие аспекты проведения закупок Законом № 223-ФЗ по-прежнему не регулируются вовсе либо зависят от их включения или невключения в положение о закупке, что превращает процесс подготовки положения о закупке из технической задачи в творческую. Ведь именно положение о закупке регламентирует закупочную деятельность заказчика и определяет требования к закупке, в том числе:

- порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в ч. 3.1 и 3.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ; 

- порядок и условия их применения;

- порядок заключения и исполнения договоров;

- иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ).

Исходя из этого специалисту, разрабатывающему положение о закупке на основании требований Закона № 223-ФЗ и имеющихся потребностей заказчика, принципиально важно выделить:

- обязательные разделы, требования к положению о закупке;

- факультативные опции, которые следует включить в положение о закупке большинству заказчиков или некоторым заказчикам;

- нежелательные для включения в положение о закупке сведения.

Для выполнения этой задачи следует отметить в Законе № 223-ФЗ все упоминания положения о закупке, примерив их на закупочную деятельность заказчика, а также расширить этот список за счет включения в него дополнительных инструментов, которые требуются заказчику и уже успели пройти проверку практикой[1].

Конечно, чтобы не изобретать велосипед, предварительно имеет смысл просмотреть с карандашом в руках несколько положений о закупке различных заказчиков, отметив для себя интересные моменты. Крупнейшие заказчики по Закону № 223-ФЗ, как правило, создают в своей структуре подразделения, занимающиеся методологическим сопровождением закупок, и имеют возможность привлекать для написания качественных документов квалифицированных консультантов.

Однако автор все же не рекомендовал бы слепо заимствовать чужое положение о закупке без его критического восприятия. Многие положения о закупке на 100% соответствуют требованиям Закона № 223-ФЗ, но в то же время могут не подходить для полного заимствования большинством заказчиков[2]. В этом ключе следует также напомнить, что любое отклонение заказчиком от требований положения о закупке является основанием для обжалования закупки (ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ).

Поэтому положение о закупке следует писать с оглядкой на перечень основной закупаемой заказчиком продукции и особенности функционирования товарных рынков такой продукции, имеющиеся в распоряжении заказчика материально-технические ресурсы, квалификацию трудовых ресурсов с учетом специфики деятельности организации. Всеми этими знаниями владеют только работники организации, поэтому передача написания положения о закупке стороннему консультанту с одновременным полным самоустранением от этого процесса специалистов заказчика видится не самым лучшим решением.

После того как необходимые акценты в будущем документе расставлены, следует определиться с формой изложения документа. В ходе работы в качестве консультанта автору нередко встречались заказчики, желающие сделать положение о закупке в виде инструкции, чтобы все нормы законодательства и подзаконных актов были имплементированы в положение о закупке и работники заказчика могли работать непосредственно с одним документом, обращаясь к нормативным актам лишь изредка.

Такой подход имеет право на существование. Он хорошо подходит для работников с низкой квалификацией в сфере регламентированных закупок, но все же имеет один существенный недостаток - такое положение о закупке придется постоянно переписывать и согласовывать при малейших изменениях законодательства. В некоторых случаях это приводит к неприятным последствиям. 

Пример. Прокуратурой Сонковского района проведена проверка положения о закупке товаров, работ, услуг для обеспечения нужд детского сада, в ходе которой выявлены нарушения закона.

Законом № 505-ФЗ внесены изменения в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ в части порядка обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. В связи с этим п. 5 разд. 8 положения подлежит изменению.

В связи с выявленными нарушениями закона на положение принесены девять протестов, которые находятся на рассмотрении[3].

По этой причине автор рекомендует максимально воздерживаться от переписывания в положение о закупке норм Закона № 223-ФЗ и подзаконных актов, которые применяются вне зависимости от содержания положения о закупке, ограничившись отсылочной нормой.

Примеры формулировок. 1. "Заказчик осуществляет подготовку и размещение в ЕИС отчетов, документов и сведений, предусмотренных Законом № 223-ФЗ, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и положением о закупке".

2. "Положение о закупке не регулирует отношения, указанные в ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ".

При активном использовании в положении о закупке таких формулировок заказчик сможет продолжать работу по принятому положению о закупке без его корректировок даже в случае частых и значительных изменений в Законе № 223-ФЗ. В то же время никто не мешает заказчику при необходимости урегулировать некоторые процессы более детально внутренними локальными актами, например, внутренним регламентом взаимодействия. Эти локальные акты в подавляющем большинстве случаев можно изменить куда быстрее, чем положение о закупке.

Тем не менее и при минимизации переписывания законодательства иногда приходится корректировать положение о закупке, если вектор изменений Закона № 223-ФЗ примет неожиданный поворот. На переходный период до момента утверждения требуемых изменений в положение о закупке заказчик может включить в положение о закупке следующую формулировку:

"В случае внесения в Конституцию Российской Федерации, Гражданский кодекс РФ, Закон № 223-ФЗ, другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации изменений, затрагивающих порядок проведения закупок и применяющихся вне зависимости от содержания положения о закупке, положение о закупке применяется в части, не противоречащей таким изменениям".

Такая оговорка может снизить объем претензий контролирующих органов, решивших сравнить положение о закупке с последними изменениями законодательства.

Теперь рассмотрим более подробно структуру основных блоков положения о закупке.

 

Порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в ч. 3.1 и 3.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ

Законодатель не определяет понятие "порядок подготовки процедур закупки", поэтому перечня сведений, которые обязательно должны присутствовать в положении о закупке, в данном случае нет. Фактически этот этап включает в себя все действия заказчика и иных участвующих в закупочной деятельности сторон до объявления закупки.

Именно на этом этапе заказчиком формулируются требования к закупаемой продукции, участникам закупки и привлекаемым ими субподрядчикам, определяется начальная (максимальная) цена договора[4], осуществляются необходимые согласования условий закупки и пр.

Кроме вышесказанного, в порядке подготовки закупок стоит дополнительно учитывать следующие моменты:

1. Сведения, рекомендуемые для включения в положение о закупке:

а) положения об информировании участников закупки о закупках, в том числе сведения о сайте заказчика в случае применения им норм ч. 13 ст. 4 Закона № 223-ФЗ;

б) возможность размещения в ЕИС дополнительной информации (ч. 6 ст. 4 Закона № 223-ФЗ);

в) общие положения о порядке работы комиссии по осуществлению конкурентной закупки (ч. 8 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ);

г) порядок привлечения сторонних организаторов закупки;

д) особенности проведения совместных закупок;

е) порядок направления участникам закрытой конкурентной закупки информации о закрытой конкурентной закупке и документов, составляемых в ходе осуществления закрытой конкурентной закупки (ч. 3 ст. 3.5 Закона № 223-ФЗ).

2. Сведения, нежелательные для включения в положение о закупке:

а) подробные положения о планировании закупок;

б) порядок взаимодействия подразделений заказчика при организации закупок;

в) порядок обоснования начальной (максимальной) цены договора[5].

 

Первые две рекомендации касаются информационного обеспечения закупок. Закон № 223-ФЗ по-прежнему предусматривает возможность публикации сведений о закупке на сайте заказчика в случае неработоспособности ЕИС в течение более чем одного рабочего дня. Использование заказчиком сайта для информирования поставщиков о закупках в дополнение к информации из ЕИС поддерживается ФАС России в рекомендуемом службой Стандарте осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц.

Также нет причин отказывать себе в возможности публикации в ЕИС любой необходимой дополнительной информации о закупках, например, по решению закупочной комиссии или заказчика.

В отношении комиссии по осуществлению закупок стоит отметить, что при наличии в положении о закупке иных неконкурентных способов закупки, не относящихся к закупкам у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), полномочия комиссии можно распространить и на такие способы закупки.

Заказчики, привлекающие сторонних организаторов закупки или проводящие совместные закупки, также могут отразить это обстоятельство в положении о закупке.

В практике применения Закона № 223-ФЗ совместные закупки, как правило, проводят заказчики, которые имеют одинаковое положение о закупке - например, типовое положение о закупке. В то же время в положении о закупке заказчика может содержаться оговорка о том, что совместные закупки могут проводиться в соответствии с положением о закупке иного заказчика. При наличии такой оговорки специалисту по закупкам не придется разрабатывать для совместной закупки извещение и документацию, которые учитывали бы требования одновременно нескольких положений о закупке.

Что касается упомянутых нежелательных для включения в положение о закупке сведений, то данная информация может быть включена в локальные акты заказчика, например, внутренний регламент взаимодействия. Тогда несоблюдение заказчиком данных требований в конкретном случае не будет являться основанием для обжалования закупки заказчика в ФАС России.

В отношении порядка осуществления закупок следует отдельно уделить внимание следующим аспектам:

1. Сведения, обязательные для включения в положение о закупке:

а) порядок осуществления конкурентных и неконкурентных (как минимум, закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)) способов закупки, сроки подачи заявок (ч. 2 ст. 3, ч. 11 ст. 4 Закона № 223-ФЗ);

б) порядок подачи запросов о разъяснении положений извещения об осуществлении конкурентной закупки и (или) документации о закупке и порядок предоставления соответствующих разъяснений (ч. 2 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ);

в) требования к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в конкурентной закупке (ч. 10 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ);

г) форма заявки на участие в запросе котировок в электронной форме (ч. 10 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ);

д) требования к участникам конкурентной закупки (ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ);

е) порядок предоставления приоритета товарам, работам, услугам российского происхождения, в том числе радиоэлектронной продукции (п. 5 Постановления Правительства РФ от 16.09.2016 № 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами").

2. Сведения, рекомендуемые для включения в положение о закупке:

а) требование обеспечения заявок на участие в конкурентных и неконкурентных закупках, в том числе способы обеспечения, порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения (ч. 25 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ);

б) возможность установления обеспечения исполнения договора в конкурентных и неконкурентных закупках (ч. 26 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ);

в) возможность подачи окончательного предложения с одновременной подачей нового ценового предложения (для конкурса в электронной форме, участниками которого являются только субъекты МСП) (п. 8 ч. 5 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ);

г) возможность включения в извещение, документацию о конкурентной и неконкурентной закупке, протоколы дополнительных сведений (п. 6 ч. 13, п. 8 ч. 14 ст. 3.2; п. 9 ч. 9, п. 16 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ);

д) этапы проведения закупки (ч. 24 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ);

е) требования к участникам неконкурентной закупки (при наличии таких способов закупки);

ж) требования к закупаемой продукции в конкурентных и неконкурентных закупках (ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ);

з) антидемпинговые меры.

3. Сведения, нежелательные для включения в положение о закупке:

а) необходимость размещения в ЕИС извещения, документации о закупке, проекта договора при закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) (ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ).

Важно понимать, что регулирование иных неконкурентных способов закупки в Законе № 223-ФЗ, в отличие от конкурентных способов закупки, значительно уменьшилось.

При чтении Закона № 223-ФЗ следует обращать внимание на то, когда термин "закупка" используется сам по себе, а когда упоминается применительно к "конкурентной закупке". Например, Закон № 223-ФЗ не устанавливает требования к описанию предмета неконкурентной закупки, не определяет состав извещения и документации неконкурентной закупки. Следовательно, эти законодательные пробелы в отношении иных неконкурентных способов закупки (при их наличии) заказчику следует устранить самостоятельно в положении о закупке с учетом собственных потребностей.

Порядок и условия применения способов закупки

Ключевым аспектом корректировки положения о закупке, влияющим на эффективность закупочной деятельности заказчика в условиях действия Закона № 505-ФЗ, является разграничение конкурентных и неконкурентных способов закупки (ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ). При выполнении условий ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ закупка признается конкурентной, в противном случае - неконкурентной (ч. 3.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ)[6].

 

Основной проблемой для большинства заказчиков в случае проведения конкурентных закупок является необходимость соблюдения требований к описанию предмета закупки в соответствии с ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, связанных с ограничением указания на товар конкретного производителя.

По этой причине принципиально важно включение в положение о закупке иных неконкурентных способов закупки, позволяющих не учитывать требования ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ к описанию предмета закупки.

Рекомендуемая формулировка для включения в положение о закупке:

"Конкурентные закупки осуществляются заказчиком одним из следующих способов:

1) путем проведения торгов:

а) конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс);

б) аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион);

в) запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок);

г) запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);

2) без проведения торгов:

а) тендер (открытый или закрытый тендер, в том числе в электронной форме).

Неконкурентные закупки осуществляются заказчиком одним из следующих способов:

1) закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика);

2) запрос оферт (открытый или закрытый запрос оферт, в том числе в электронной форме)".

Кроме перечисления способов закупки, также необходимо определить условия их применения. При этом вовсе не обязательно устанавливать их слишком жесткими: представляется допустимым установить основной способ закупки, применяемый по умолчанию, а по остальным способам закупки указать легко выполнимые условия применения, например, разрешив применять запрос котировок и запрос предложений в любых закупках с начальной (максимальной) ценой договора до 1 млрд руб.[7].

В предложенной конфигурации способов закупки, кроме иного неконкурентного способа закупки (запрос оферт), также предлагается ввести иной конкурентный способ закупки, не являющийся торгами (тендер). Тендер вполне может быть определен в качестве основного способа закупки, отличаясь от торгов большей гибкостью в отношении сроков проведения, возможностью проведения не в электронной форме и т.д.[8]. Тендер и запрос оферт также могут представлять собой гибрид запроса котировок и запроса предложений в части порядка оценки заявок: в одной закупке оценка заявок будет производиться только по цене, в другой - по нескольким критериям.

При этом во избежание обвинений заказчика в намеренном уклонении от проведения торгов следует предусмотреть в положении о закупке заметные процедурные отличия тендера и запроса оферт от торгов, что может выражаться как в порядке проведения данных способов закупки (например, отличия в этапах их проведения), так и по объему и содержанию составляемых в ходе закупки документов (документация, протоколы и пр.). Кроме того, важным отличием запроса оферт от торгов будет являться возможность включения в документацию о закупке товаров конкретных товарных знаков/производителей без ограничений, предусмотренных ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Стоит также обратить внимание на определение закупки в электронной форме, подразумевающее обязательное использование электронных площадок и электронных подписей.

Электронная форма сама по себе является весьма распространенным инструментом сектора корпоративных закупок, работающего за рамками Закона № 223-ФЗ, однако там зачастую отсутствует требование об использовании участниками закупки электронных подписей. Например, такие заказчики, как ПАО "МТС" и ПАО "ММК", при организации закупок используют собственные электронные платформы, не требующие применения усиленных электронных подписей, которые нередко проблематично получить иностранным поставщикам.

Для сохранения таких форм электронных закупок без электронных подписей, а также для обеспечения возможности проведения "бумажных" закупок необходимо предусмотреть в положении о закупке возможность проведения закупок не в электронной форме.

Кроме того, в открытом запросе котировок и открытом запросе предложений неэлектронная форма закупки Законом № 223-ФЗ не предусмотрена вовсе, что делает введение в положение о закупке тендера, а также запроса цен и запроса оферт еще более актуальным[9].

 

Суммируя вышесказанное, получим следующие рекомендации к составлению данного блока положения о закупке:

1. Сведения, обязательные для включения в положение о закупке:

а) порядок и условия применения конкурентных и неконкурентных способов закупки (как минимум закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)) (ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ);

б) исчерпывающий перечень случаев закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) (ст. 3.6 Закона № 223-ФЗ).

2. Сведения, рекомендуемые для включения в положение о закупке:

а) возможность осуществления конкурентных закупок не в электронной форме, а также описание такой формы и порядка проведения таких закупок (ч. 2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ);

б) иные конкурентные способы закупки (п. 2 ч. 3.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ);

в) иные неконкурентные способы закупки (ч. 3.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ).

Порядок заключения и исполнения договоров

Положение о закупке играет ключевую роль в вопросе регулирования порядка заключения, изменения и исполнения договора.

Именно положение о закупке устанавливает последствия признания закупки несостоявшейся, определяет пределы изменения условий договоров[10].

 

Стоит обратить внимание и на то, что Закон № 223-ФЗ не регулирует срок предоставления подписанного договора участником закупки, а также срок заключения договора по результатам неконкурентных закупок. Заказчик вправе определить эти сроки самостоятельно.

Заказчикам, не желающим затягивать сроки заключения и исполнения договоров в случае проведения иных неконкурентных способов закупки, следует включить в положение о закупке следующую формулировку.

Рекомендуемая формулировка для включения в положение о закупке:

"Договор по результатам неконкурентной закупки заключается в срок, установленный законодательством Российской Федерации и документацией о закупке"[11].

Также положением о закупке могут быть предусмотрены основания для отказа от заключения договора. Разумеется, они не должны приводить к отмене закупки в ситуации изменения у заказчика потребностей в продукции, но судебная практика признает обоснованным отказ заказчика от заключения договора в случае предоставления в составе заявки недостоверных сведений[12].

С точки зрения минимизации трудозатрат на размещение информации об исполнении договоров с поэтапной приемкой целесообразно обеспечивать закрытие договоров в реестре договоров на основании итогового акта сверки взаимных расчетов по договору либо акта об исполнении обязательств по договору[13], форма которого может быть установлена положением о закупке.

Рекомендуемая формулировка для включения в положение о закупке:

"В целях предоставления в реестр договоров информации об итогах исполнения договора документом, подтверждающим исполнение договора, наряду с документами, предусмотренными законодательством Российской Федерации, может считаться итоговый акт сверки взаимных расчетов по договору либо акт об исполнении обязательств по договору по форме, установленной в Приложении № ____ к положению о закупке.

Итоговый акт сверки взаимных расчетов по договору либо акт об исполнении обязательств по договору подписывается сторонами договора с учетом фактического объема поставленной продукции и суммы оплаты по договору.

Договор считается исполненным после подписания сторонами одного из указанных документов (итогового акта сверки взаимных расчетов по договору либо акта об исполнении обязательств по договору).

Приложение № ___ к положению о закупке

 

Форма акта об исполнении обязательств по договору (образец)

 

Акт об исполнении обязательств по договору

 

"___" _________ 202_ г.

 

г. _____________

 

[наименование заказчика] __________, в лице ___________ действующего на основании _______________, именуемое в дальнейшем "Заказчик", с одной стороны, и _____________, в лице _______________, действующего на основании ______________, именуемое в дальнейшем "Исполнитель" ("Подрядчик", "Поставщик"), с другой стороны, в дальнейшем именуемые "Стороны", составили настоящий акт о нижеследующем:

1. В соответствии с Договором № ___ от "__" _________ 202_ г. Исполнитель (Поставщик, Подрядчик) выполнил свои обязательства по договору в полном объеме.

2. Объем и качество поставленной продукции (выполненных работ, оказанных услуг) соответствуют требованиям Заказчика и условиям договора.

 

№ п/п

Наименование продукции

Единицы измерения

Кол-во продукции, фактическое

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Претензий по качеству у Заказчика к Исполнителю (Поставщику, Подрядчику) не имеется.

3. Общая стоимость поставленной продукции (выполненных работ, оказанных услуг) по Договору составляет _____________ (________) рублей.

4. Настоящий акт является неотъемлемой частью договора № ____ от "__" ________ 202__ г.

5. Настоящий акт составлен в двух аутентичных экземплярах, по одному для каждой Стороны, имеющих одинаковую юридическую силу.

 

Заказчик:

 

Исполнитель (Поставщик, Подрядчик):

_____________/______________/

 

_____________/______________/

М.П.

 

М.П.

 

Разумеется, это далеко не все аспекты заключения и исполнения договора, которые следует отразить в положении о закупке. Автор рекомендовал бы обратить внимание на следующие моменты:

 

Сведения, рекомендуемые для включения в положение о закупке:

а) срок и порядок заключения договоров по результатам конкурентных и неконкурентных закупок;

б) основания и пределы изменения условий договоров (ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ);

в) порядок и случаи заключения договоров с несколькими участниками конкурентной закупки (ч. 28 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ);

г) порядок размещения заказчиком информации в реестре договоров;

д) особенности заключения договоров по результатам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства (ч. 28 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ);

е) право на передачу споров в третейские суды[14].

Что нужно учесть при разработке и использовании типового положения о закупке

Закон № 505-ФЗ внес еще одно немаловажное изменение в Закон № 223-ФЗ, касающееся применения типовых положений о закупке. Фактически была узаконена ранее существовавшая практика, когда на уровне отдельных субъектов РФ и муниципальных образований такие положения о закупке принимались в качестве обязательных для заказчиков региона или муниципального образования.

Типовое положение о закупке должно включать сведения, определенные ч. 2.1 - 2.4 ст. 2 Закона № 223-ФЗ, а именно:

1) порядок подготовки и (или) осуществления закупки;

2) способы закупок и условия их применения;

3) срок заключения по результатам конкурентной закупки договора, установленный в соответствии с Законом № 223-ФЗ;

4) особенности участия субъектов МСП в закупках, определяемые Правительством РФ в соответствии с п. 2 ч. 8 ст. 3 Закона № 223-ФЗ;

5) перечень бюджетных, автономных учреждений, государственных унитарных предприятий, для которых применение типового положения о закупке является обязательным при утверждении ими положения о закупке или внесении в него изменений;

6) дата, до наступления которой бюджетные учреждения, автономные учреждения, унитарные предприятия обязаны внести изменения в положение о закупке либо утвердить новое положение о закупке в соответствии с типовым положением о закупке.

Определенный простор для действий в этом отношении вносит формулировка "порядок подготовки и (или) осуществления закупки".

В случае использования автором типового положения союза "и" типовое положение почти ничем не будет отличаться от обычного положения о закупке, и заказчику останется определить лишь незатронутые типовым положением о закупке моменты, например, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с проведением закупки положения.

Если же автор типового положения воспользуется союзом "или" и определит в нем только порядок подготовки закупки (все то, что происходит до момента размещения извещения), то у заказчика останется больше возможностей для выстраивания закупочных процедур под собственные производственно-хозяйственные потребности.

Следует отметить, что Закон № 223-ФЗ не предусматривает возможности включения в типовые положения о закупке "порядка заключения и исполнения договора". Несмотря на это, составители типовых положений о закупке нередко выходят за установленный ч. 2.1 - 2.4 ст. 2 Закона № 223-ФЗ перечень вопросов, например, заставляя подведомственных заказчиков заключать все договоры в электронной форме или ограничивая их возможности по изменению условий заключенных договоров.

Касательно перечня заказчиков, обязанных применять положение о закупке, стоит обратить внимание, что у органов власти и организаций, осуществляющих от имени Российской Федерации полномочия учредителя бюджетного/автономного учреждения, собственника имущества унитарного предприятия, есть именно право, а не обязанность определять учреждения и предприятия, для которых типовое положение станет обязательным.

И управление закупками подведомственных учреждений и предприятий с помощью типового положения может двигаться по одному из трех путей:

1) разработка одного типового положения о закупке, которое будет обязательно для всех подчиненных учреждений и предприятий;

2) разработка нескольких типовых положений о закупке (для учреждений и предприятий различного профиля) и присоединение к каждому из них однопрофильных учреждений и предприятий;

3) разработка одного типового положения о закупке, которое не будет обязательным для подчиненных учреждений и предприятий. Также такое типовое положение может не регламентировать закупочный процесс полностью, оставляя некоторый простор для деятельности правоприменителей.

Первый подход в настоящее время представлен в различных регионах. Например, в Постановлении Правительства Москвы от 05.07.2013 № 441-ПП "Об утверждении Перечня дополнительных требований к Положению о закупках товаров (работ, услуг) государственных унитарных предприятий города Москвы и хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля города Москвы в совокупности превышает 50 процентов, государственных автономных и бюджетных учреждений города Москвы", которое распространяет свое действие на все без исключения учреждения и предприятия вне зависимости от профиля их деятельности.

Преимущества указанного подхода в основном ограничиваются простотой контроля за исполнением требований типового положения. Недостатки, в свою очередь, связаны с недостаточной гибкостью, характерной для того же Закона № 44-ФЗ, который формирует по единым лекалам закупочную деятельность широкого круга субъектов - от органов власти до производственных предприятий - без учета их специфики и особенностей технологических процессов. Активное включение норм Закона № 44-ФЗ в типовое положение о закупке представляется автору наименее желательным подходом при подготовке типового положения о закупке, так как в указанном случае преимущества Закона № 223-ФЗ, обусловленные его большей гибкостью по сравнению с Законом № 44-ФЗ, будут в значительной степени утрачены.

В то же время при наличии определенной инициативы и успешных практик "снизу" и одновременного желания контролировать закупки "сверху" представляется целесообразным использовать второй подход и разработать несколько типовых положений о закупке, что позволит учесть специфику деятельности как производственных предприятий, так и социальных учреждений, не создавая им ненужных проблем в сфере снабжения.

При отсутствии обязанности применения типового положения о закупке оно может быть использовано подчиненными учреждениями и предприятиями, не имеющими достаточных ресурсов для разработки собственных документов, в качестве методических рекомендаций. Третий подход наиболее рационален в случае отсутствия желания полного контроля над закупочной деятельностью "сверху" и одновременной потребности "снизу" в методологической помощи со стороны учредителей (собственников).

Пользователям типовых положений о закупке следует помнить, что изменение типового положения о закупке обязывает заказчика внести соответствующие изменения в собственное положение о закупке, дополнительно формально утвердить эти изменения органом, указанным в Законе № 223-ФЗ, и разместить их в ЕИС в указанные разработчиком типового положения о закупке сроки.

Само типовое положение о закупке в силу требований Закона № 223-ФЗ может не содержать всех сведений, которые должно включать положение о закупке заказчика. В случае выявления таких обстоятельств, заказчику следует самостоятельно дополнить типовое положение о закупке недостающими нормами и утвердить его в установленном Законом № 223-ФЗ порядке[15].

Кроме того, термин "типовое положение", указанный в Законе № 223-ФЗ, подразумевает не только применение некоего шаблона положения, но и техническую реализацию в ЕИС, в результате которой, к примеру, причастные заказчики не могут изменять применяемые способы закупок, сформированные в ЕИС органом, утвердившим данное типовое положение, и протоколы к ним.

Положения Закона № 223-ФЗ в части типового положения не распространяются на государственные корпорации и хозяйственные общества, в т.ч. акционерные и общества с ограниченным участием. Однако на практике в случае принятия решения органом управления такого заказчика с помощью функциональных средств ЕИС может быть реализована возможность присоединения к положению о закупке материнской компании. В правовом и практическом отношении это означает те же последствия, что и в случае типового положения для бюджетных, автономных учреждений и унитарных предприятий.

Что будет, если положение о закупке не соответствует нормам Закона № 505-ФЗ

Многие эксперты обратили внимание на ч. 5.1 ст. 8 Закона № 223-ФЗ в связке с ч. 3 ст. 4 Закона № 505-ФЗ и пришли к выводу о том, что если положение о закупке не приведено в соответствие с Законом № 505-ФЗ до 01.01.2019, то заказчик обязан проводить закупки по правилам Закона № 44-ФЗ.

Действительно, в указанном случае положение о закупке будет считаться неразмещенным в ЕИС в соответствии с ч. 3 ст. 4 Закона № 505-ФЗ, и даже появилась первая практика, когда из-за этого заказчика обязали проводить закупки по Закону № 44-ФЗ в течение всего 2019 года[16].

Однако наличие малозаметной технической ошибки в Законе № 223-ФЗ не позволяет говорить о том, что опоздавшие с внесением изменений в положение о закупке заказчики обязаны руководствоваться в 2019 году и далее нормами Закона № 44-ФЗ. Обратимся к ч. 5.1 ст. 8 Закона № 223-ФЗ, чтобы увидеть эту ошибку:

"Если в течение срока, предусмотренного настоящим Федеральным законом (здесь и далее речь идет о Законе № 223-ФЗ, а не о Законе № 505-ФЗ. - Прим. авт.), заказчик в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона не разместил утвержденное им положение о закупке или принятое им решение о присоединении к положению о закупке, на такого заказчика до дня размещения им в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона утвержденного положения о закупке или решения о присоединении к положению о закупке распространяются положения Закона № 44-ФЗ в части..."

Понимая, что:

1) Закон № 223-ФЗ и Закон № 505-ФЗ являются разными федеральными законами;

2) ч. 3 ст. 4 Закона № 505-ФЗ не является частью Закона № 223-ФЗ;

3) ч. 5.1 ст. 8 Закона № 223-ФЗ ссылается на Закон № 223-ФЗ и ч. 3 ст. 4 Закона № 505-ФЗ не упоминает, -

можно прийти к закономерному выводу о том, что ч. 3 ст. 4 Закона № 505-ФЗ устанавливает условия признания положения о закупке неразмещенным, но не определяет правовые последствия наступления этого события[17].

При должном учете этого обстоятельства единственным реальным правовым последствием несоответствия положения о закупке нормам Закона № 505-ФЗ может стать появление повода для обжалования конкретных закупок заказчика[18].

В случае же проявления антимонопольным органом интереса к содержанию положения о закупке не лишним будет обратить внимание на отсутствие у ФАС России полномочий на проверку соответствия положения о закупке требованиям Закона № 223-ФЗ. Эти вопросы относятся к компетенции органов ведомственного контроля при наличии соответствующих нормативных правовых актов, а также органов прокуратуры в рамках имеющихся у них полномочий по проверке соблюдения законодательства организациями.

 

 

 

 

 

 

 



[1] См. авторские обзоры практики применения Закона N 223-ФЗ. URL: https://www.youtube.com/watch?v=-kNl60Q4R5o&list.

[2] Например, положения о закупке ГК Росатом или ГК Ростех насчитывают несколько сотен страниц. Представляется, что специалисту по закупкам в единственном лице в небольшой организации без должной технической и методологической поддержки будет очень сложно обеспечить надлежащую работу по такому положению о закупке.

[4] Либо максимальное значение цены договора + цена единицы продукции / формула цены.

[5] Несмотря на появление законопроекта, обязывающего заказчика определять в положении о закупке порядок обоснования начальной (максимальной) цены договора, автор не рекомендует включать в положение о закупке подробный порядок такого обоснования ввиду существенного возрастания рисков претензий со стороны контролирующих органов по формальным признакам. В то же время на необходимость установления единого порядка обоснования (расчета) начальной (максимальной) цены договора также обращала внимание ФАС России в своем Стандарте осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц (https://fas.gov.ru/docume№ts/574853).

[6] В части неправомерного применения заказчиком иного неконкурентного способа закупки в связи с соответствием закупки признакам ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ примечательно решение Санкт-Петербургского УФАС России от 06.03.2019 по жалобе № Т02-146/19 (закупка № 31807321940).

[7] По торгам только среди субъектов МСП ценовые ограничения уже заданы ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ.

[8] По конкурентным закупкам только среди субъектов МСП расширять перечень способов закупки нельзя.

[9] При этом следует помнить, что Постановление Правительства РФ от 21.06.2012 № 616 "Об утверждении перечня товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме" запрещает проведение не в электронной форме закупок определенных в нем товаров, работ, услуг.

[10] Подробнее об этом автор рассказывал здесь: https://www.youtube.com/watch?v=m3QCAE6QQl0&t=1668s.

[11] При подаче на участие в закупке нескольких заявок или наличии значительного риска обжалования безопаснее будет все-таки выждать десятидневный срок на обжалование закупок.

[12] См., например: Постановление ФАС Центрального округа от 06.09.2019 по делу № А83-15930/2018, Постановление Восьмого ААС от 06.06.2019 по делу № А81-6198/2018.

[13] Все промежуточные документы о приемке и оплате стоит делать приложениями к данному документу.

[14] См. также: Байрашев В.Р. Применение третейских оговорок в договорах, заключаемых по результатам закупок по Закону № 223-ФЗ // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2018. № 5.

[15] Конечно, заказчику, например, бюджетному учреждению, могут отказать в утверждении дополнительно включенных в положение о закупке сведений. В такой ситуации все же будет не лишним указать разработчику типового положения о закупке на недостатки утвержденного типового положения о закупке, так как с возможными претензиями контролирующих органов столкнется не разработчик типового положения о закупке, а именно заказчик.

[16] Решение АС Красноярского края от 10.09.2019 по делу № А33-20533/2019.

[17] Проблема ранее поднималась автором в статье: Байрашев В.Р. Закупочные страшилки: как изменится жизнь заказчиков в связи с применением новой редакции Закона № 223-ФЗ // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2018. № 10. URL: https://edu.lot-o№li№e.ru/i№fo/.

[18] Материал данной статьи подготовлен на основе недописанной книги, которую автор в 2018 году готовил совместно с Дон В.В. Презентация данной невышедшей книги в видеоформате также представлена на ютуб-канале автора: https://www.youtube.com/watch?v=№c-ZOhH2QXk&t.


Байрашев Виталий Радикович

эксперт в сфере закупок

aromird@yandex.ru