Как известно большинству специалистов по закупкам, с 01.07.2018 года Федеральным законом от от 31.12.2017 г. № 505–ФЗ будет введена в действие новая редакция Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее по тексту - Закон № 223-ФЗ о закупках, 223-ФЗ). Эта редакция представляет собой очередной этап проводимой Правительством РФ реформы корпоративных закупок отдельных видов юридических лиц.
При этом нормы Федерального закона от от 31.12.2017 г. № 505–ФЗ (часть 3 статьи 4) прямо обязывают каждого заказчика привести своё положение о закупке в соответствии с новой редакцией Закона № 223-ФЗ о закупках в срок не позднее 01 января 2019 года. Положения о закупках заказчиков, не выполнивших эту обязанность по корректировке положений согласно новым правилам закупок, будут считаться неразмещёнными в единой информационной системе в сфере закупок (далее по тексту - ЕИС).
В связи с этим профессиональные издания в сфере закупок и просторы Интернета заполнены публикациями различных авторов на тему данной реформы 223-ФЗ. Во многих случаях подобные публикации характеризуют новую редакцию 223-ФЗ, как "закупочную революцию", "важную реформу корпоративных закупок", "масштабные поправки в закон о закупках» и т.п.
При этом большинство подобных публикаций и высказываний, как правило, не содержат системного анализа реальных практических последствий новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках. В результате при корректировке положения о закупке осуществляется абсолютно бездумное копирование положений новой редакции 223-ФЗ, что в итоге может существенно осложнить финансово-хозяйственную деятельность заказчика.
Данный материал призван заполнить данный пробел путём разбора главного изменения в Законе № 223-ФЗ о закупках с 01.07.2018 г. - новой классификации способов закупок в 223-ФЗ и к тем последствиям, к которым она приводит при осуществлении закупочной деятельности.
Без правильного понимания этой классификации заказчику попросту невозможно эффективно выстроить свою закупочную деятельность и корректировку положения о закупке после 01.07.2018 г.
Чем новая классификация способов закупок отличается от их классификации, которая применяется в редакции Закона № 223-ФЗ о закупках, которая действует до 01.07.2018 г.?
В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках (в редакции, действующей до 01.07.2018 г.) применяется следующая классификация способов закупки:
1. конкурс;
2. аукцион;
3. иные способы закупки.
При этом первые два способа закупки – конкурс и аукцион являются обязательными для включения заказчиком в положение о закупке. Иные, кроме конкурса и аукциона, способы закупок могут быть включены в положение о закупке по желанию заказчика.
Закон № 223-ФЗ о закупках (в редакции, действующей до 01.07.2018 г.) устанавливает минимальные сроки размещения извещения о проведении конкурса или аукциона - не менее чем за 20-ть дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе (ч. 2 ст. 3 223-ФЗ), а также устанавливает единые требования к содержанию извещения и документации о закупке ДЛЯ ВСЕХ СПОСОБОВ ЗАКУПКИ (части 9 и 10 статьи 4 223-ФЗ).
Какая классификация способов закупок будет применяться в редакции Закона № 223-ФЗ о закупках, которая начнёт действовать с 01.07.2018 г.?
В соответствии с частью 2, 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках (в редакции, которая будет действовать с 01.07.2018 г.) вводится новая классификация способов закупки:
1. конкурентные закупки, которые осуществляются:
1) путём проведения торгов;
2) иными способами конкурентных закупок, предусмотренными положением о закупке и соответствующим признакам конкурентной закупки, предусмотренным частью 3 статьи 3 новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках.
2. неконкурентные закупки, которые осуществляются:
1) путём закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика);
2) иными способами неконкурентных закупок, которые установлены положением о закупке.
К обязательным способам конкурентных закупок, которые заказчик обязан включить в положение о закупке не позднее 01.07.2018 г., законодатель относит конкурс, аукцион, запрос предложений и запрос котировок. В отношении неконкурентных закупок таким обязательным способом, который должен быть включён в положение о закупке, является закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).
При в этом в положении о закупке согласно новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках могут включаться и иные способы конкуретных и неконкурентных закупок.
На первый взгляд, данная классификация представляется похожей на фактически сложившуюся практику применения Закона № 223-ФЗ о закупках, поскольку большинство заказчиков в своих положениях о закупках в настоящее время также применяют деление процедур закупок на конкурентные и неконкурентные.
Однако, новая система классификации способов закупок кардинально отличается от применяемой в рамках Закона № 223-ФЗ до 01.07.2018 г. в связи с наличием в ней следующих особенностей.
ПЕРВАЯ ОСОБЕННОСТЬ: Вводится новое понимание терминов «конкурентная закупка» и «неконкурентная закупка».
Под конкурентными процедурами закупок сейчас в положениях о закупках, как правило, понимаются закупки, за право победить в которых (заключить договор с заказчиком) участвуют несколько поставщиков (подрядчиков, исполнителей), а под неконкурентными - закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
С 01.07.2018 г. заказчикам придётся кардинально пересмотреть такое понимание конкурентных и неконкурентных процедур закупок.
В редакции Закона № 223-ФЗ о закупках (ч. 3 и 3.2 ст. 3), которая вступит в силу с 01.07.2018 г., вводятся следующие определения «конкурентная закупка» и «неконкурентная закупка»:
|
3. Конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий: 1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов: а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке; б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки; 2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки; 3)описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи. |
|
3.2. Неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. |
Как видно из содержания данного определения, наличие конкуренции за право заключить договор между несколькими участниками закупки, в том числе возможность подачи заявки на участие в процедуре закупки со стороны нескольких участников закупки, с 01.07.2018 года больше не является единственным условием для отнесения проводимой процедуры закупки к конкурентной в рамках 223-ФЗ.
Для отнесения процедуры к конкурентной с 01.07.2018 г. помимо конкуренции участников закупки (возможности подачи заявок на участие в закупке несколькими участниками) требуется также соблюдение ещё 2-х условий:
1) размещение в единой информационной системе извещения и документации о конкурентной закупке либо направление приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке;
2) описание предмета конкурентной закупки должно осуществляться обязательно с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках, которой устанавливаются специальные правила описания предмета закупки для конкурентных процедур закупок.
Практические последствия 1-й особенности новой классификации способов закупок:
Эта новелла закона приводит к парадоксальным с точки зрения логики и здравого смысла последствиям:
- закупка, в которой предусматривается конкуренция участников закупки (например, путём подачи, рассмотрения и оценки заявок таких участников) и которая является ПО СВОЕЙ СУТИ конкурентной, ФОРМАЛЬНО (на основании ч. 3.1 и 3.2 новой редакции 223-ФЗ) признаётся неконкурентной закупкой, если в ней не используются правила описания предмета закупки, предусмотренные новой редакцией Закона № 223-ФЗ о закупках.
Данную особенность следует учитывать заказчикам при регламентации способов закупки в положении о закупке после 01.07.2018 г.:
- при установлении порядка осуществления любой конкурентной процедуры закупки в положении о закупке заказчик обязан указывать, что при осуществлении закупки любым конкурентным способом описание предмета закупки осуществляется по правилам, установленным частью 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках.
|
6.1. При описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами: 1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки; 2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки; 3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев: а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком; б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование; в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта; г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами. |
Данные правила описания предмета закупки во многом идентичны правилам описания объекта закупки в рамках Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ о контрактной системе) и являются АБСОЛЮТНО неприемлемыми для большинства заказчиков, осуществляющих коммерческую деятельность.
В случае, если заказчик при корректировке положения о закупке не выполнит эти требования и не укажет, что при проведении ЛЮБОЙ конкурентной процедуры закупки должны применяться правила описания предмета закупки, указанные в части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках, то им будут нарушены требования части 2 статьи 2, части 3 статьи 3 новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках. Такое положение о закупке в силу прямого указания закона – части 3 статьи 4 Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" будет считаться неразмещённым в единой информационной системе в сфере закупок после 01.01.2019 г.
ВТОРАЯ ОСОБЕННОСТЬ: Вводится новое понимание термина «торги» и новая классификация их форм применительно к способам закупок в рамках 223-ФЗ
С 01.07.2018 г. в рамках закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц под торгами понимаются следующие способы конкурентных закупок (п. 1 ч. 3.1 ст. 3 223-ФЗ):
- конкурс;
- аукцион;
- запрос котировок;
- запрос предложений.
Таким образом, запрос котировок и запрос предложений в новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках являются одной из форм (разновидностью) торгов.
Данное нововведение основано на положениях пункта 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая предусматривает, что торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом.
При этом в новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках приведено определение каждой формы торгов:
1) в пункте 16 статьи 3.2. Закона № 223-ФЗ понятие конкурса:
|
16. Под конкурсом в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора. |
2) в пункте 18 статьи 3.2. Закона № 223-ФЗ понятие аукциона:
|
18. Под аукционом в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем аукциона, с которым заключается договор, признается лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее низкую цену договора путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о проведении аукциона, на установленную в документации о закупке величину (далее – «шаг аукциона»). В случае, если при проведении аукциона цена договора снижена до нуля, аукцион проводится на право заключить договор. В этом случае победителем аукциона признается лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее высокую цену за право заключить договор. |
3) в пункте 20 статьи 3.2. Закона № 223-ФЗ понятие запроса котировок:
|
20. Под запросом котировок в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем запроса котировок признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, и содержит наиболее низкую цену договора. |
4) в пункте 22 статьи 3.2. Закона № 223-ФЗ понятие запроса предложений:
|
22. Под запросом предложений в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем запроса предложений признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в закупке которого в соответствии с критериями, определенными в документации о закупке, наиболее полно соответствует требованиям документации о закупке и содержит лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг. |
По способу привлечения участников торги классифицируются в новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках на следующие виды (п. 1 ч. 3.1 ст. 3 223-ФЗ):
1) открытые (открытый конкурс, открытый аукцион);
2) закрытые (закрытый конкурс, закрытый аукцион, закрытый запрос котировок, закрытый запрос предложений).
При проведении открытых торгов в единой информационной системе размещаются извещение и документация о проведении торгов, доступные неограниченному количеству лиц, и в закупке может принять участие любой участник, который соответствует требованиям документации о проведении торгов.
Закрытые торги проводятся путём направления приглашений принять участие в закупке с приложением документации о проведении торгов не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.
Исчерпывающий перечень оснований для проведения закрытых торгов установлен в части 1 статьи 3.5 новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках, согласно которой такие торги проводятся в любом из 3-х нижеуказанных случаев:
1) если сведения о закупке составляют государственную тайну;
2) если координационным органом Правительства РФ в отношении такой закупки принято решение в соответствии с пунктом 2 или 3 части 8 статьи 3.1 Закона № 223-ФЗ о закупках;
3) если в отношении такой закупки Правительством РФ принято решение в соответствии с частью 16 статьи 4 Закона № 223-ФЗ о закупках (например, распоряжения Правительства РФ от 19.10.2017 № 2298-р, от 27.09.2016 № 2027-р, от 24.12.2015 № 2662-р, от 23.04.2013 № 671-р, от 30.06.2015 № 1247-р, от 20 января 2018 г. № 51-р).
|
16. Правительство Российской Федерации вправе определить: 1) конкретную закупку, сведения о которой не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в единой информационной системе; 2) перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, сведения о закупке которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в единой информационной системе. 3) перечень оснований неразмещения в единой информационной системе информации о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым заключен договор; 4) перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются конкретными заказчиками, сведения о закупке которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в единой информационной системе. |
По форме их проведения торги в новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках классифицируются на:
1) торги в электронной форме (конкурс в электронной форме, аукцион в электронной форме, запрос котировок в электронной форме, запрос предложений в электронной форме);
2) торги в неэлектронной форме (открытый конкурс, открытый аукцион, закрытый конкурс, закрытый аукцион, закрытый запрос предложений, закрытый запрос котировок).
В соответствии с требованиями части 2 статьи 2 новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках торги, проводимые заказчиками, обязанными осуществлять поддержку субъектов малого и среднего предпринимательства (далее - субъекты МСП) в рамках 223-ФЗ согласно постановлению Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352, осуществляются с 01.07.2018 г. исключительно в электронной форме. Торги в иных случаях могут осуществляться в неэлектронной форме, если такая возможность предусмотрена положением о закупке.
Под торгами в электронной форме понимаются торги, которые проводятся на электронной торговой площадке на основании соглашения, заключённого между заказчиком и оператором такой площадки.
В этом случае все действия в рамках процедуры торгов (за исключением размещения заказчиком извещения и документации о проведении торгов, извещения об отказе от их проведения, разъяснений положений документации о проведении торгов, запросов заказчика о разъяснении положений заявки на участие в электронных торгах, подписания договора по их результатам) осуществляются посредством обмена электронными документами между заказчиком, оператором электронной торговой площадки и участником электронных торгов, которые подписываются усиленными квалифицированными подписями уполномоченных лиц.
При этом вся информация, размещаемая на электронной торговой площадке, подлежит одновременному размещению как на сайте электронной торговой площадки, так и в единой информационной системе в сфере закупок.
В целях проведения торгов в электронной форме в статьях 3.3 и 3.4 новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках вводятся понятия "конкурентная закупка в электронной форме" и "оператор электронной торговой площадки", а также устанавливаются специальные требования к функционированию электронных торговых площадок и к их операторам.
По общему правилу, электронные торги могут проводиться с 01.07.2018 г. на электронной торговой площадке любого оператора, соответствующего установленным законом требованиям. Исключение составляют электронные торги для субъектов МСП согласно постановлению Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352, которые проводятся на электронных торговых площадках специальных операторов электронных торговых площадок, перечень которых будет установлен Правительством РФ.
Практические последствия 2-й особенности новой классификации способов закупок:
Отнесение таких наиболее распространённых среди заказчиков способов закупок, как запрос предложений и запрос котировок, к формам торгов влечёт для заказчиков с 01.07.2018 г. следующие правовые последствия:
Во-первых, заключение договора по результатам запроса котировок и запроса предложений с их победителями становится обязательным для заказчика (пункт 1 статьи 447 Гражданского кодекса РФ).
При уклонении заказчиков от заключения договоров с победителями запроса предложений и запроса котировок их победители вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заказчиков заключить договоры, а также о возмещении убытков, вызванных уклонением от его заключения.
Во-вторых, победители запроса предложений и запроса котировок не вправе уступать права и осуществлять перевод долга по обязательствам, возникшим из договоров, заключённых по их результатам. Обязательства по таким договорам должны быть исполнены победителем лично (пункт 7 ст. 448 Гражданского кодекса РФ).
В-третьих, условия договоров, заключенных по результатам запроса предложений и запроса котировок могут быть изменены сторонами только, если это изменение не влияет на условия договора, имевшие существенное значение для определения цены на торгах, а также в иных случаях, установленных законом (пункт 8 статьи 448 Гражданского кодекса РФ).
Кроме того, очень неприятный для заказчиков сюрприз содержится и в пункте 1 части 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках.
Обращаю внимание читателей на то, что в силу прямого указания данной нормы закона запрос предложений может быть только в 2-х видах:
1) закрытый запрос предложений;
2) запрос предложений в электронной форме.
Абсолютно аналогичная ситуация и с запросом котировок:
- с 01.07.2018 г. также допускается предусматривать в положении о закупке только закрытый запрос котировок или запрос котировок в электронной форме.
Таким образом, новая редакция Закона № 223-ФЗ о закупках не позволяет предусмотреть в положении о закупке широко применяемые в настоящее время открытый запрос предложений или открытый запрос котировок.
Какими соображениями руководствовался законодатель при установлении такого ограничения в отношении запроса предложений и запроса котировок?
Ответ на этот вопрос является совершенно непонятным с точки зрения здравого смысла, поскольку той же нормой закона - пунктом 1 части 3.1 статьи 3 новой редакции Закона № 223-ФЗ предусматривается проведение не только закрытых торгов или торгов в электронной форме, но также и открытых торгов.
Например, конкурс и аукционы могут быть открытыми и закрытыми, проводиться как в электронной, так и в неэлектронной форме, если это предусмотрено положении о закупке.
Данное новшество делает неизбежным в отношении используемых в настоящее время открытых запросов котировок и открытых запросов предложений их маскировку в корректируемом положении о закупке под другие способы закупки, предусмотренные положением о закупке.
То есть, по мнению автора, они будут продолжать использоваться заказчиками в качестве способов закупок, но будут иметь другое название в положениях о закупках.
ТРЕТЬЯ ОСОБЕННОСТЬ: Законодателем вводится новый подход к регламентации порядка проведения конкурентных и неконкурентных процедур закупок
Основным отличием новой редакции Закона № 223-ФЗ от той редакции, которая действует до 01.07.2018 г., является абсолютно новый подход законодателя к регламентации конкурентных и неконкурентных процедур закупок.
В частности, с 01.07.2018 г. большинство правил проведения конкурентных процедур закупок будет содержаться не в положении о закупке, а прямо устанавливаться текстом новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках.
При этом поскольку "иные способы конкурентных закупок" являются необязательными для закрепления в положении о закупке, то фактически речь идёт о тех формах торгов (конкурс, аукцион, запрос предложений, запрос котировок), которые закреплены в законе в качестве обязательных конкурентных способов закупок.
Так, в новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках в отношении порядка проведения торгов предусматриваются:
1) требования к содержанию извещения и документации о проведении торгов, а также указание формы торгов, при которой документация не составляется (ч. 9, ст. 3.2, ч. 5, 8, 9, 10 ст. 4 новой редакции 223-ФЗ);
2) порядок и сроки предоставления разъяснений документации о проведении торгов (ч. 2 и 3 ст. 3.2 новой редакции 223-ФЗ);
3) порядок и сроки внесения изменений в извещение и документацию о проведении торгов (ч. 11 ст. 4 новой редакции 223-ФЗ);
4) срок хранения заказчиком протоколов, извещений и документаций о проведении торгов, изменений и разъяснений к ним ((ч. 12 ст. 3.2 новой редакции 223-ФЗ);
5) правила описания предмета торгов, которыми обязан руководствоваться заказчик при проведении любой формы торгов (ч. 6.1 ст. 3 новой редакции 223-ФЗ);
6) порядок и сроки отмены торгов (ч. 5-7 ст. 3.2 новой редакции 223-ФЗ);
7) указание на необходимость создания комиссии для осуществления торгов (ч. 8 ст. 3.2 новой редакции 223-ФЗ);
8) право участника торгов подать только одну заявку на участие в закупке в отношении каждого предмета закупки (лота), а также право участника закупки изменить или отозвать заявку на участие в торгах до истечения срока подачи заявок и порядок реализации данного права (ч. 11 ст. 3.2 новой редакции 223-ФЗ);
9) требования к протоколам, составляемым в ходе торгов (по результатам этапов торгов) и к итоговому протоколу торгов, а также сроки их размещения в единой информационной системе в сфере закупок (ч. 12, 13, 14 ст. 3.2, ч. 12 ст. 4 новой редакции 223-ФЗ);
10) минимальный и максимальный сроки заключения договора по результатам торгов (ч. 15 ст. 3.2 новой редакции 223-ФЗ);
11) минимальные сроки для размещения заказчиком в единой информационной системе извещения и документации для каждой формы торгов:
- при проведении открытого и закрытого конкурса, конкурса в электронной форме, участниками которого могут являться не только субъекты МСП, извещение и конкурсная документация размещаются не менее чем за 15-ть календарных дней (ч. 17 ст. 3.2 новой редакции 223-ФЗ);
- при проведении открытого и закрытого аукциона, аукциона в электронной форме, участниками которого могут являться не только субъекты МСП, извещение и конкурсная документация размещаются не менее чем за 15-ть календарных дней (ч. 19 ст. 3.2 новой редакции 223-ФЗ);
- при проведении открытого и закрытого аукциона, аукциона в электронной форме, участниками которого могут являться не только субъекты МСП, извещение и конкурсная документация размещаются не менее чем за 5-ть календарных дней (часть 21 ст. 3.2 новой редакции 223-ФЗ);
- при проведении закрытого запроса предложений и запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут являться не только субъекты МСП, извещение и документация о проведении запроса предложений размещаются не менее чем за 7-мь рабочих дней до дня проведения такого запроса (часть 23 ст. 3.2 новой редакции 223-ФЗ);
12) возможность установления заказчиком этапов проведения торгов (ч. 24 ст. 3.2 новой редакции 223-ФЗ);
13) право заказчика предусматривать в положении о закупке требование обеспечения заявок на участие в торгах, исчерпывающий перечень случаев, когда обеспечение заявки на участие в торгах не возвращается участнику, а также запрет на установление обеспечения заявки на участие в торгах, если начальная (максимальная) цена договора не превышает 5-ть миллионов рублей (ч. 25, 26, 27 ст. 3.2 новой редакции 223-ФЗ);
14) право заказчика заключать договор с несколькими участниками торгов, если это предусмотрено положением о закупке (ч. 28 ст. 3.2 новой редакции 223-ФЗ);
15) особенности проведения электронных торгов, в том числе требования к порядку осуществления обмена электронными документами между заказчиком, участником торгов и оператором электронной торговой площадки, необходимость прохождения участником аккредитации на электронных площадках для участия в электронных торгах (ст. 3.3 новой редакции 222-ФЗ);
16) особенности проведения закрытых торгов, в том числе порядок подачи заявок на участие в таких торгах (ст. 3.5 новой редакции 223-ФЗ).
Отдельно в новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках прописывается порядок осуществления торгов, участниками которых могут являться только субъекты МСП.
Для таких торгов, участниками которых являются только субъекты МСП, устанавливаются следующие особенности:
1) торги, участниками закупок которых являются только субъекты МСП, проводятся исключительно в электронной форме на электронных торговых площадках, функционирующим по специальным правилам и принадлежащим операторам, перечень которых будет установлен Правительством РФ (ч. 10 и 11 ст. 3.4 новой редакции 223-ФЗ);
2) для торгов, участниками которых являются только субъекты МСП, устанавливаются сокращённые сроки для размещения извещения о проведении электронных торгов в единой информационной системе с учётом размера начальной (максимальной) цены договора:
- если при проведении конкурса или аукциона в электронной форме начальная (максимальная) цена договора составляет 30-ть миллионов рублей или менее, то извещение о проведении торгов размещается не менее чем за 7-мь календарных дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе;
- если при проведении запроса предложений начальная (максимальная) цена договора составляет 15-ть миллионов рублей или менее, то извещение о проведении запроса предложений размещается не менее чем за 5-ть рабочих дней до дня проведения такого запроса предложений;
- если при проведении запроса котировок начальная (максимальная) цена договора составляет 7-мь миллионов рублей или менее, то извещение о проведении запроса котировок размещается не менее чем за 4-ре рабочих дня до истечения срока подачи заявок;
3) устанавливается исчерпывающий перечень этапов при проведении электронных торгов в форме конкурса, аукциона, запроса предложений, участниками которых являются только субъекты МСП, а также правила их применения (ч. 4, 5, 6, 9, 20 ст. 3.4 новой редакции 223-ФЗ);
4) предусматривается порядок подачи ценовых предложений при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого являются только субъекты МСП (ч. 7 ст. 3.4 новой редакции 223-ФЗ);
5) определены требования к содержанию и составу заявок на участие во всех формах электронных торгов, участниками которых могут быть только субъекты МСП (ч. 8, 19, 21 ст. 3.4 новой редакции 223-ФЗ);
6) устанавливаются специальный порядок аккредитации на электронных торговых площадках и специальный порядок предоставления обеспечения заявок на участие в электронных торгах, участниками которых являются только субъекты МСП, в том числе требования к открытию специальных банковских счетов, на которых блокируются денежные средства участников торгов, внесённые в качестве обеспечения заявок (ч. 12-18 ст. 3.4 ст. 3.4 новой редакции 223-ФЗ);
7) порядок обмена электронными документами между заказчиком и оператором электронной торговой площадки, на которой проводятся электронные торги, участниками которых могут являться только субъекты МСП (ч. 22, 23, 25 ст. 3.4 новой редакции 223-ФЗ);
8) порядок формирования протоколов и заключения договоров по результатам электронных торгов, участниками которых являются только субъекты МСП (ч. 26-29 ст. 3.4 новой редакции 223-ФЗ);
9) срок хранения оператором электронных документов, полученных при проведении электронных торгов, участниками которых являются только субъекты МСП (ч. 30 ст. 3.4 новой редакции 223-ФЗ).
В отличие от ранее действовавшей системы регламентации торгов, заказчику законодателем будет оставлено совсем немного вопросов, которые он обязан самостоятельно регламентировать в положении о закупке для проведения торгов. Например, это требования к участникам торгов (ч. 6 ст. 3 новой редакции 223-ФЗ).
Регламентация порядка проведения торгов осуществляется заказчиком с 01.07.2018 г. ИСКЛЮЧИТЕЛЬНО В ТОЙ ЧАСТИ, которая не предусмотрена новой редакцией Закона № 223-ФЗ о закупках и не может ей противоречить. В противном случае такое положение о закупке будет считаться неразмещённым в ЕИС.
Абсолютно другая ситуация возникает с неконкурентными закупками, регламентацию которых законодатель с 01.07.2018 г. оставляет на полное усмотрение самого заказчика.
В силу прямого указания части 2 статьи 2 и части 2 статьи 3 новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках положение о закупке должно предусматривать порядок и условия применения неконкурентных закупок.
Среди неконкурентных закупок в качестве обязательного для включения в положение о закупке назван способ закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Положением о закупке должен быть установлен порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки (ст. 3.6 новой редакции 223-ФЗ). Иные способы неконкурентных закупок не являются обязательными для включения в положение о закупке.
Главным отличием новой регламентации неконкурентных закупок от действующей до 01.07.2018 г. является отсутствие обязанности заказчика составлять и размещать в единой информационной системе извещение и документацию о такой закупке, их изменения и разъяснения.
Дело в том, что в силу прямого указания закона - части 9 и 10 статьи 4 новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках, - требования, установленные данными нормами закона распространяются только на конкурентные закупки.
При этом при осуществлении неконкурентной закупки (за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) заказчик в силу требований части 5 статьи 4 новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках обязан размещать в единой информационной системе информацию о такой закупке (за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)).
Однако, в законе не указано, что такая информация о закупке размещается именно в виде извещения и документации неконкурентной закупки, изменений и разъяснений к ним, протоколов неконкурентной закупки.
Таким образом, в отличие от торгов проведение неконкурентных закупок законом вообще никаких не регламентируется и заказчик вправе устанавливать в положении о закупке любую регламентацию их проведения.
Практические последствия 3-й особенности новой классификации способов закупок:
С 01.07.2018 г. изменилась суть Закона № 223-ФЗ о закупках.
Суть редакции 223-ФЗ, действующей до 01.07.2018 г., можно охарактеризовать для заказчика следующей фразой:
"Делай, что хочешь, но размещай информацию в ЕИС".
Суть редакции 223-ФЗ, которая будет действовать с 01.07.2018 г., можно сформулировать другой фразой:
"Продолжай делать, что хочешь, но закрепи в положении о закупке обязательные конкурентные способы закупок (торги) и размещай информацию в ЕИС".
Дело в том, что хотя новая редакция Закона № 223-ФЗ устанавливает достаточно подробную регламентацию различных форм торгов, в чём-то похожую на ранее действовавший до 01.01.2014 г. закон о госзакупках - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", но она даёт полную свободу заказчику в регламентации неконкурентных закупок.
При этом установленный в новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках термин "неконкурентная закупка", как уже отмечалось ранее, не исключает возможности наличия конкуренции за право заключить договор между несколькими участниками закупки (возможность подачи заявки на участие в процедуре закупки со стороны нескольких участников в такой закупке).
Дополнительным формальным признаком термина "конкурентная закупка" является теперь обязательное описание предмета торгов по правилам части 6.1 статьи 3 новой редакции 223-ФЗ.
Поэтому в положении о закупке с 01.07.2018 г. заказчиком могут предусматриваться очень похожие друг на друга конкурентные и неконкурентные способы закупки.
Пример 1:
В положении о закупке может предусматриваться способ неконкурентной закупки - "запрос цен" и способ конкурентной закупки - "запрос предложений".
И в том, и в другом случае единственным критерием выбора победителя будет являться цена договора и предусматривается подача заявок на участие в процедуре со стороны участников закупки.
То есть по своей сути данный способ закупки фактически является конкурентным.
Однако, в таком неконкурентном способе закупке, как запрос цен, не применяются правила описания предмета закупки, предусмотренные частью 6.1 статьи 3 223-ФЗ, что в силу прямого указания части 3.2 статьи 3 новой редакции 223-ФЗ формально относит этот способ закупки к неконкурентным закупкам.
При этом запрос цен в отличие от запроса котировок может по новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках быть как отрытым, так и закрытым, а также проводиться в электронной форме на любой торговой площадке даже, если участником такой закупки могут являться только субъекты МСП (пояснение: в силу требования статьи 3.4 новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках на электронных торговых площадках, перечень которых установлен Правительством РФ, проводятся только конкурентные закупки, а в приведённом примере речь идёт о неконкурентной закупке с формальной точки зрения закона).
Также при применении такого неконкурентного способа закупки, как запрос цен, в отличие от запроса котировок может:
1) не составляться извещение и документация о закупке, а вместо них размещаться в ЕИС информация, например, в виде информационного сообщения и проекта договора;
2) устанавливаться размер обеспечения заявки, если начальная (максимальная) цена договора менее 5-ти миллионов рублей;
3) предусматриваться срок на заключение договора менее 10-ти календарных дней со дня подведения итогов и необязательность заключения договора по результатам такой закупки;
4) вместо протокола закупки предусматриваться размещение сообщения о результатах такой неконкурентной закупки;
5) предусматриваться право заказчика отменить данную неконкурентную процедуру закупки в любой момент её проведения;
6) указываться конкретные товарные знаки и конкретные производители товара;
7) устанавливаться любой срок на подачу заявок для участия в процедуре закупки
и мн. др.
Пример 2:
В положении о закупке может предусматриваться способ неконкурентной закупки - "тендер" и способ конкурентной закупки - "запрос предложений".
В обоих способах закупки происходит подача заявок, а оценка и сопоставление заявок проводятся по нескольким критериям оценки заявок, то есть по своей сути они являются одинаковыми, за исключением одной особенности:
- поскольку в тендере не применяются правила описания предмета закупки, предусмотренные частью 6.1 статьи 3 новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках, то данный способ закупки в отличие от запроса предложений квалифицируется по новой редакции закона, как неконкурентный (ч. 3.2 ст. 3 223-ФЗ).
Таким образом, на тендер, как на неконкурентный способ закупки, не распространяется НИ ОДНО ИЗ ОГРАНИЧЕНИЙ, которые предусмотрены законом для такой формы торгов, как запрос предложений.
Пример 3:
Абсолютно аналогичная ситуация и с неконкурентным способом закупки - "редукцион" и с конкурентным способом закупки - "аукцион".
Таких примеров с учётом сложившейся в настоящее время практики закупочной деятельности можно привести очень много.
Из всего вышеизложенного следует концепция, которой следует руководствоваться при корректировке своего положения о закупке заказчику:
"ЗАКРЕПИ-ВЫБЕРИ-КУПИ".
Слово "закрепи" здесь означает необходимость предусматривать в положении о закупке с 01.07.2018 г. обязательные конкурентные способы закупок (торги), которые установлены новой редакцией Закона № 223-ФЗ о закупках.
При этом заказчику НЕЦЕЛЕСООБРАЗНО устанавливать помимо торгов (конкурса, аукциона, запроса котировок, запрос предложений) иные способы конкурентных закупок, поскольку это практически никак (за исключением возможности немного сократить срок приёма заявок) не облегчает закупочную деятельность:
- все ограничения, которые установлены для торгов, в том числе и правила описания предмета закупок (ч. 6.1 ст. 3 223-ФЗ), применяются и для иных конкурентных способов закупок.
ЦЕЛЕСООБРАЗНО предусматривать в положении о закупке альтернативу обязательным торговым процедурам (конкурс, аукцион, запрос предложений, запрос котировок) в виде неторговых процедур закупок - "иных неконкурентных способов закупок" (помимо закупок у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).
Выстраивая предлагаемую систему разделения процедур закупок на торговые и неторговые, заказчик должен учитывать понимание второй фразы в предлагаемой концепции корректировки положения о закупке:
- слово "выбери".
В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ о закупках условия применения способов конкурентных и неконкурентных закупок устанавливает сам заказчик.
Закон не обязывает заказчика использовать обязательные конкурентные способы закупок (торги), регламентации которой посвящена большая часть новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках.
Закон обязывает заказчика лишь предусмотреть эти обязательные конкурентные способы закупок (торги) и условия их применения в положении о закупке не позднее 01.01.2019 г.
Это даёт заказчику возможность использовать иные способы закупок (не торги), формально квалифицируемые, как неконкурентные способы закупок.
То есть у заказчика в рамках 223-ФЗ и после 01.07.2018 г. есть выбор, какую систему закупок ему выстроить:
- применять только торговые процедуры закупок, регламентированные новой редакцией Закона № 223-ФЗ, либо предусмотреть в положении о закупке торговые процедуры закупок и в основном применять неторговые процедуры закупок без каких-либо ограничений, налагаемых этим законом (кроме, разумеется, обязательного размещения информации о неторговых процедурах закупок в ЕИС).
Наличие такого выбора ведёт к пониманию третьего слова "купи" предлагаемой концепции корректировки положения о закупке с 01.07.2018 г.:
- у заказчика в рамках 223-ФЗ в отличие от заказчика по 44-ФЗ есть объективная возможность построения системы закупок, направленной на создание условий для своевременного и полного удовлетворения его потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.
Однако, для реализации данной возможности заказчик должен сделать выбор, каким образом он будет использовать предлагаемую ему законодателем систему классификации способов закупок в корректируемом им положении о закупке.
